פרשת העוברים באסותא והבדיקות הגנטיות/ ד"ר לימור מלול

עמ"ש (מרכז) 16877-10-22 פלונית נ' אסותא ראשון בע"מ (פורסם בנבו, 19.10.2022).

בע"מ 856-23 אלמונית נ' פלונית (פורסם בנבו, 6.3.2023)

בני הזוג המערערים על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בראשון לציון (ברשות הש' ח. שירה), אשר נעתר בתאריך 12.10.22 לפניית בני זוג (להלן: המשיבים) לערוך בדיקה גנטית בעובר, שנמצא ברחמה של המערערת. בית המשפט הורה כי הבדיקה תתקיים במעבדה בבית החולים שיבא בתל השומר, שכן המשיבים כבר הקדימו ומסרו שם את דגימות הדם שלהם (תמ"ש 44718-09-22) [פורסם בנבו] .

שני הזוגות נשוא הערעור ביקשו להפוך להורים ועברו טיפולי פריון בבית-חולים אסותא (להלן: אסותא). הליך ארוך ומייגע זה של טיפולי פריון החלו בני הזוג המערערים ביחידת IVF באסותא ביום 7.1.21, המערערת עברה מספר מחזורי טיפול ללא השגת היריון. והנה במסגרת מחזור הטיפול האחרון שבוצע ביום 23.2.22, הוחזרו 3 עוברים מופשרים לרחמה של המערערת ונקלט היריון העובר נושא המחלוקת. אלא ששמחת תוצאות ההפריה נפגמה עם ממצאי מעקב ההריון בעניין מצבו הרפואי של העובר, מה שצריך טיפול רחמי בעובר, כדי למנוע פגיעה משמעותית בו. הוסבר למערערים, בין השאר, כי באפשרותם לפנות לוועדה להפסקת היריון נוכח מצבו של העובר, ואולם המערערים דחו אפשרות זו במסגרת הטיפול הרפואי הנדרש בעובר, נלקחו ביום 5.9.22, בשבוע 30+6 להיריון, שתי דגימות לבדיקת מי שפיר, מהן עלה, באופן מפתיע ומצער, כי אין התאמה גנטית בין המערערים לעובר. בית החולים שיבא דיווח על כך לאסותא, שמצידה מיהרה ודיווחה למשרד הבריאות וכן הקימה צוות מומחים לבדיקת האירוע, אשר בחן את כל שלבי התהליך שעברה המערערת וכן מקרים נוספו שטופלו ביחידת הIVF (להלן- הצוות הבודק). בין כלל הבדיקות שערך צוות הבדיקה נעשה זיהוי של המטופלות שעברו שאיבת ביציות באותו יום בו עברה זאת המערערת, וכן זיהוי של המטופלות שעברו הקפאת עוברים באותם הימים וזיהוי של המטופלות שעובריהן עברו הפשרה בימים אלה.

מסקנות הצוות הבודק: מלמדות כי הליך הקפאת שלושת עוברי המערערת הוא ההליך בעל הסבירות הגבוהה ביותר לטעות במהלכו.  וככל הנראה נעשתה בשלב זה הצלבה שגויה של מדבקות הזיהוי בין שתי המטופלות, המערערת והמשיבה, להן הוקפאו באותו יום מספר זהה של עוברים (שלושה) בשלב התפתחותי זהה (יום שלישי לאחר שאיבה), כאשר לא היו באותו יום מטופלות נוספות שלהן הוקפאו 3 עוברים במצב התפתחותי דומה.

השערה זו יש לאמת באמצעות ביצוע בדיקה גנטית לקשרי הורות. המשיבים הסכימו לבדיקה ואילו בני הזוג המערערים שהרו בהליך זה מסרבים לבדיקה. יש לציין, כי אסותא עצרה את כל הליכי הטיפול בעוברי המטופלות שטופלו במועדים הרלבנטיים ואשר נותרו בהקפאה אצלה, מחשש לקשר גנטי לעובר שנושאת ברחמה המערערת. וכך אותן מטופלות שעל שמן רשומים עוברים אלה אינן יכולות לבצע החזרה של העוברים ומנועות מהמשך הליכי הפוריות בהם החלו. מכאן שאותה טעות לא זו בלבד שהפכה את עולמם של המערערים והמשיבים, השלכותיה רחבות הרבה יותר והיא משפיעה על גורלם של מטופלות נוספות ובני זוגן, אשר הליך הפריון בעניינם הופסק לעת עתה, זוגות אשר אינם יודעים את נפשם וכמהים לבירורם של דברים בהקדם האפשרי.

הגשת התביעה: אסותא הגישה תביעה מתבקשת לביצוע בדיקת גנטית לקשרי משפחה בין המשיבים לעובר. לטענתה, החומר הגנטי הקשור לעובר מצוי בדגימת מי השפיר שנלקחה כבר מהמערערת, ולפיכך לא נדרשת  כל פעולה אקטיבית  נוספת של הוצאת חומר גנטי אצל המערערת ויש צורך אך ורק להשוות בין דגימות הדם של המשיבים, שכאמור מסרו הסכמתם לעניין זה, לחומר המצוי בדגימת מי השפיר שכבר נלקחה כאמור.  אסותא הוסיפה והדגישה בתביעתה כי בדיקה גנטית חלופית שאפשרית מבחינה תיאורטית היא בדיקת עובריהם המוקפאים של המשיבים, אך זו אינה מעשית שכן היא מצריכה להפשיר את העוברים המוקפאים ולהקפיאם מחדש, דבר שעלול לפגוע משמעותית בהתכנות התפתחות ההיריון בעוברים אלו, ומעבר לכך – גם אם ימצא כי העוברים אינם קשורים גנטית למשיבים הרי אין בכך ללמד בהכרח כי המשיבים קשורים גנטית לעובר הנדון ותידרש בדיקה נוספת.

נימוקי התביעה: אסותא והמשיבים מעלים מספר גורמים שיש להם אינטרס בתוצאות הבדיקה. מצד אחד,  זכות ההורים הביולוגיים לדעת האם העובר המצוי ברחמה של המערערת הוא שלהם. מצד שני, זכות העובר לדעת מי הם הוריו הביולוגיים, ורישום פרטי הורתו מיד לאחר לידתו. בנוסף, קיים אינטרס ציבורי בידיעת זהות ההורים הביולוגיים –לצורך מניעת נישואי קרובים, בירור מחלות גנטיות וכדומה, וכן עניינן של המטופלות הרבות שהליך הפוריות בעניינן מעוכב עד לבירור השאלה שלפנינו באשר לקשר הגנטי בין העובר למשיבים. ככל שימצא קשר שכזה ניתן יהא, לכאורה, להמשיך בהליכי הפוריות של אותן מטופלות רבות. מעבר לכך, תוצאות הבדיקה יאפשרו לזהות את נקודת הכשל של התהליך, ללמוד מכך ולהפיק מסקנות באשר לעשייה הטיפולית בהמשך וכך להימנע משגיאות מסוג זה בעתיד.

טענות המערערים: טענות המערערים נוגעות לשני עניינים מרכזיים – האחד,  העדר ראיות מספקות לקיומו של קשר גנטי בין המשיבים לעובר, והשני – העדר הסכמה מדעת מצד המערערים לביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה, המערערים טענו כי אין שום וודאות ואף לא סבירות מוכחת שהמשיבים הם בעלי הקשר הגנטי לעובר. לטענתם, הליך הבדיקה שערכה המבקשת לא היה תקין, לא נערכו בדיקות מדוקדקות כנדרש, לא הועמדה תשתית ראייתית ראויה ולא נמסרו למערערים כל מסמכי הבדיקות שערכה אסותא לכלל המטופלות הרלבנטיות.  המערערים עתרו  לקבל, תחילה, את מלוא המידע והתיעוד באשר להליכי המיון שערכה אסותא והצוות הבודק, ורק לאחר מכן להביע עמדתה הסופית. עוד לטענת המערערים יש מקום להמתין למיצוי כל הליכי הבדיקה של משרד הבריאות לאירוע החלפת העוברים. המערערים טענו כי המערערת סיכנה את חייה ונשאה ברחמה את העובר בכל מהלך ההיריון, וככזו יש להניח כי יקבע בסופו של יום כי היא ההורה. יתר על כן, לטענת המערערים החומר (מי השפיר) שנלקחו מהמערערת לא נלקחו לצורך בדיקה גנטית לקשרי משפחה, ולפיכך אף לא ניתנה כל הסכמה מדעת לעניין זה ולא ניתן לעשות שימוש בחומר האמור לצרכי הבדיקה המתבקשת.

נדגיש כי המשיבים טוענים כי הזיקה הגנטית היא הזיקה המרכזית בעניין קביעת ההורות, לעומת המשיבים המדגישים את חשיבות נשיאת ההיריון וסיכון חיי האישה לשם הבאת התינוק בקביעה מי הם הוריו.

דיון והכרעה: לעניין הסכמה מדעת לבדיקה גנטית למציאת קשרי משפחה נקבע בחוק מידע גנטי כי לא ניתן לבצע בדיקה גנטית אלא על פי חוק זה (סע' 3 (א)  לחוק). החוק מורה כי בדיקה גנטית לקביעת קשרי משפחה תעשה בהתאם למפורט בפרק ה' 1 לחוק. בנדון מבוקש כי הבדיקה תעשה במהלך ההיריון.  לעניין זה מורה סע' 28 ג לחוק, שכותרתו "בדיקת עובר", כי –

"בלי לגרוע מהוראות פרק זה, לא יורה בית משפט על עריכת בדיקה בעובר אלא לאחר ששקל את הצורך בעריכת הבדיקה עוד בתקופת ההיריון, והאישה הנושאת את העובר נתנה הסכמה מדעת לעריכת הבדיקה, לאחר שהוסברו לה הסיכונים שבעריכת הבדיקה, לה ולעובר; לא נתנה אישה כאמור את הסכמתה להיבדק, לא יחולו הוראות סעיף 28ח(ב)"

השופט צבי וייצמן מצא תימוכין בדברי ההסבר להצעת התיקון לחוק, כי המחוקק סבר שהסכמת האישה הנושאת נדרשת אך ורק מקום בו ביצוע הבדיקה הוא פולשני ועלול להוות סיכון לה או לעוברה וממילא לגרום לפגיעה משמעותית באוטונומיה שלה ובזכותה על גופה. אלא שבמקרה דנן כבר קיימת דגימה באמצעותה ניתן לבצע בדיקה גנטית מבלי לסכן את האישה הנושאת או את העובר, כך שלמעשה המערערת אינה צריכה להיבדק או לעבור הליך פולשני בגופה, כך שהדבר לא יוביל לפעולה ממנה ביקש הסעיף להימנע.  השופט עונה בחיוב גם על השאלה האם אותה הסכמה מדעת מספקת אף לצורך הבדיקה הנדרשת כעת. זאת מכייוון שהבדיקה הגנטית בוצעה בהסכמה והתקבלו הנתונים הקשורים לצד המערערים ומעת שניתנה הסכמה מצד המשיבים לבצע את הבדיקה מצידם, הרי שקיימת הסכמה כוללת לביצוע בדיקה גנטית ביחס לעובר. יתר על כן, הובהר בפסיקה כי חומר גנטי שנלקח בהסכמה לעניין מסוים ניתן יהא להשתמש בו אף לבדיקה גנטית לקשרי משפחה (כך, כדוגמה, הורה כב' הש' ש. שוחט בעניינו של מת אשר דגימה מרקמותיו נלקחה לצרכים רפואיים ולא גנטיים וראו רמ"ש (ת"א) 56956-01-20  ת.פ נ. ר.נ. פ [פורסם בנבו] (2020)). 

בעניין זכותו ומעמדו של העובר מגיע בית המשפט למסקנה כי למרות שמקורות שונים שבחן מובילים למסקנה לפיה כל עוד העובר לא נולד לא עומדות לו זכויות כמו לזה של אדם שנולד, עדיין ראוי להגן על זכויותיו העתידיות. כך, מצא בית המשפט כי יש להורות על עריכת הבדיקה לקשרי משפחה עוד לפני הלידה, דבר שיאפשר למשיבים לקבל מידע רפואי בעניין העובר, דבר שנמנע מהם בשלב זה. כמו כן, הדבר בעל חשיבות רבה לעובר, שיתכן ויידרש לטיפול רפואי נוסף מיד עם היוולדו. מצב זה ידרוש קבלת החלטות מהגורם המוסמך שיקבע (בית המשפט אינו קובע בשלב זה מי יהיה הגורם המוסמך לעניין זה או לעניין ההורות המשפטית או החברתית), ואפשר אף שלמידע הגנטי תהא חשיבות לצורך קבלתן של החלטות אלו.

לפיכך הוחלט ברוב של שלושת שופטי בית המשפט המחוזי ברשות השופט צבי וייצמן לדחות את הערעור.

לעניין ההחלטה בנושא ההורות, שלא נידונה במסגרת הליך זה, השופטת צבייה גרדשטיין פפקין בחרה להוסיף, כי "חסימת האפשרות לבצע בדיקה ולקבוע קשרי משפחה ביולוגיים בין המשיבים לבין העובר, כמוה כחסימת דרכם העתידית לטעון להורות על העובר. בוודאי שלא ניתן לאפשר מצב בו עוד בטרם החל הבירור העובדתי והמשפטי הנוגע להורות. הרי לא נחסום דרכו של מי שבסופו של יום יקבע כי יש לו קשר גנטי לעובר מלטעון להורות כבר בשלב זה, כאשר סוגיה נכבדה זו טרם הוכרעה בפסיקה".

יש לציין, כי בתאריך 6. 3.2023 הפך בית המשפט העליון החלטה זו, בדעת רוב, וקבע כי לא ייעשו בדיקה גנטית נוספות לשש הנשים ובני הזוג של חמש מהן לצורך גילוי קשרי משפחה וזיהוי ההורים הביולוגיים של התינוקת שנולדה זה מכבר. ניתנה רשות לערער בשאלה האם מוצדק לאפשר את עריכת הבדיקות הגנטיות הנ"ל, על רקע סעיף 28ו לחוק מידע גנטי, שעניינו ביצוע בדיקה לקשרי משפחה גם ללא הסכמת הנבדק. סעיף זה מסמיך את בית המשפט להורות על ביצוע הבדיקה ללא הסכמת הנבדק או האחראי עליו, וזאת בהתקיים שני תנאים מצטברים: קיומו של סיכוי סביר לנכונות הטענות שהועלו בדבר קשרי משפחה, ומתן אפשרות לנבדק (ובמקרה של קטין, לאפוטרופוס לדין שלו) להשמיע את התנגדותו לכך.

בית המשפט קובע מבחן לעניין "סיכוי סביר" לצורך הדיון בסעיף 28ו(א)(1) לחוק מידע גנטי. מבחן זה שהינו תנאי למתן צו לביצוע בדיקה גנטית בניגוד לרצונו של הנבדק חייב להיות גמיש ועשוי להשתנות על פי הנסיבות. במקרה זה יש להביא בחשבון לא רק את עצם התנגדות הנבדק באמצעות האחראי עליו, ואת השיקול שעניינו טובת הקטינה אותו מבטאות האפוטרופסיות לדין, אלא גם את האינטרס של הוריה הפיזיולוגיים. אינטרס זה, אשר מבחינה אנליטית עומד בנפרד מההתנגדות האמורה, מחייב להעלות את הרף בצורה משמעותית מעל לרף המינימאלי, ובו בוודאי הטוענים להורות גנטית אינם יכולים לעמוד. בית המשפט קבע כי מוטב להימנע מהמשך החיפושים אחר ההורים הגנטיים ואין לאפשר בדיקות גנטיות כפויות נוספות, וזאת גם בהתאם לתנאים המקדימים הקבועים בסעיפים 28ו(א)(1) ו-28ו(א)(2) לחוק מידע גנטי.