חיסוני ילדים – התערבות בתי המשפט בהחלטת ההורים/ ד"ר שלי קמין-פרידמן, עו"ד

אוטונומיה הורית

בהתאם לסעיפים 14 ו- 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות והאפוטרופסות"), "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים". "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו". במונח "צרכי הקטין" כלולים גם צרכי הטיפול הרפואי בקטין.^[1],[2]

חיסונים, הניתנים כטיפול רפואי קורטיבי (טיפולי) (לדוגמא, חיסון טטנוס סביל) או כטיפול רפואי מונע, עונים להגדרת "טיפול רפואי" הנתון להחלטת ההורים.^[3]

האוטונומיה ההורית לקבלת החלטה בנוגע לטיפול רפואי בילדים הינה בעלת מספר טעמים: "ראשית, בדרך כלל, ההנחה היא כי ההורים, המופקדים על התא המשפחתי ומכירים באופן אינטימי את צדדיה השונים של בעיה המתעוררת במסגרתו, יקבלו את ההחלטות הטובות ביותר בעבור ילדיהם... שנית, לא תמיד בתי המשפט הם הגוף המתאים לפקח על החלטות סבוכות ועדינות, אשר נוגעות למערכת היחסים שבין הורה לילדו... שלישית, פעמים רבות מדובר בשאלות אשר אין לגביהן קונצנזוס חברתי... רביעית, ההורים הם אלה אשר יצטרכו, בראש ובראשונה, להתמודד בחיי היום-יום עם המשמעות המעשית של החלטה ליתן טיפול. על כן, הטיעון הוא כי יש לשדך את הכוח לאחריות, וליתן את הכוח להכריע למי שצפוי לשאת, באופן אישי, בתוצאות ההכרעה".^[4]

הגבלת האוטונומיה ההורית – טיפול רפואי קורטיבי

בית המשפט מוסמך להתערב בהחלטות ההורים לשם "שמירת ענייניו של הקטין", בהתאם לסעיף 68(א) לחוק הכשרות והאפוטרופסות.

 סעיף 68(ב) לחוק מתייחס ספציפית להתערבות בית המשפט בהחלטות ההורים בתחום הרפואי, וקובע כי במקרה זה השיקול המנחה היחיד הוא טובת הקטין: "היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית המשפט אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס, לאחר ששקל את רצונו של האדם, חשיבות הטיפול, נחיצותו, דחיפותו, הפגיעה האפשרית באורח חייו ואת סיכויי השיפור באיכות חייו של האדם".

לאור לשון החוק הנ"ל, במקרים בהם נדרש בית המשפט להכריע בעניין טיפול רפואי קורטיבי לקטין, היוותה טובת הקטין שיקול רלבנטי יחיד.

כך לדוגמא, בתמ"ש 24638-02-14 נדונה התנגדות ההורים לביצוע פיום קנה (טרכאוסטומיה) בקטינה כבת 14 חודשים הסובלת ממחלת שרירים (Merosin Deficient Congenital Muscular Dystrophy). נטען על ידי ההורים, בין היתר,  כי "אם תהיה מונשמת אין לנו יותר חיים, לא נוכל לעמוד בילד מונשם". בית המשפט הורה על ביצוע הטיפול הרפואי וקבע: "השתכנעתי, על פי חוות הדעת הרפואיות, כי ביצוע הניתוח...נדרש לשם שלומה הגופני או הנפשי של א'...סעיף 68(ב) לחוק הכשרות אינו מורה לבית המשפט להתחשב בשלומם הגופני או הנפשי של קרובי המשפחה".^[5]

בדומה לכך, בכל הנוגע לחיסון כטיפול רפואי קורטיבי, שב בית המשפט והורה על חיסון, גם נוכח התנגדות ההורים, בשם ההגנה על שלומו הגופני של הקטין. כך, בא"פ 58792-08-20, שעסק בחיסון טטנוס סביל שנדרש לקטין עקב פציעה בסנטר, ^[6] וכן בא"פ 14284-07-19, שעניינו חיסון טטנוס סביל שנדרש לקטין עקב כוויה בכף רגלו. ^[7]

הגבלת האוטונומיה ההורית – חיסון כטיפול רפואי מונע

במקרה בו נבחנה בקשת הצוות הרפואי להורות על חיסון קטין כטיפול רפואי מונע, נמנע בית המשפט מהתערבות ונשמרה האוטונומיה ההורית. בית המשפט הבחין בין הלגיטימציה להתערבות במקרים בהם מדובר בטיפול רפואי קורטיבי, לבין היעדרה של לגיטימציה להתערבות עת מדובר בטיפול רפואי מונע: "התערבות בית המשפט וכפיית טיפול רפואי בניגוד לעמדת ההורים היא התערבות דורסנית, שיש בה פגיעה בכבוד האדם, באוטונומיה שלו ובשלמות גופו. התערבות זו תיעשה רק במקרים שבהם מגיע בית המשפט למסקנה כי היא דרושה לצורך טיפול רפואי דחוף שהקטין או החסוי זקוקים לו באופן מידי, בשל בעיה רפואית קיימת  שממנה הוא סובל, וכי אי ההתערבות עלולה לגרום לקטין או לחסוי נזק חמור ובלתי הפיך. אין הוראת חוק זו מסמיכה את בית המשפט לכפות על הורים חיסון מונע לילדיהם, ואין היא מאפשרת התערבות מצידו של בית המשפט כדי למנוע מחלה עתידית אפשרית".^[8]

עם זאת, בית המשפט נאלץ להתערב ולהכריע בעניין חיסון מניעתי לקטינים במקרים בהם התעוררה מחלוקת בין ההורים והבקשה להכריע במחלוקת הוגשה מטעמו של אחד מהם. הפגיעה באוטונומיה ההורית נתפסת במקרים אלה כפחותה: "ברור שבמקרה בו מצוי התא המשפחתי במשבר ואינו פועל כיחידה אחת, כך שאחד מההורים תומך בטיפול והאחר מתנגד לו, מידת הפגיעה באוטונומיה של המשפחה קטנה בהרבה, אם כי הסיטואציה אינה נעדרת קשיים. למעשה, כאשר ההורים חלוקים בניהם מבלי שהצליחו להגיע לידי הסכמה, אין מנוס מהעברת ההכרעה לידיו של גורם חיצוני, הוא בית המשפט".^[9] בהקשר הספציפי של מתן חיסוני שגרה לקטינים נקבע: "כאשר הורים מסכימים על חיסונם או אי חיסונם של ילדיהם הקטינים זוהי זכותם על פי דין, זכות שהורתה בהיותם הנושאים באחריות לטיפול, להשגחה ולעניינם של הקטינים. יש בבחירה זו, גם אם אינה מושכלת, מימוש של הזכות לאוטונומיה הורית. מתוך שכך, בית המשפט לא יתערב, על דרך הכלל, בבחירת ההורים באשר לחיסון/אי חיסון ילדיהם...מאידך, כאשר נופלת מחלוקת בין ההורים באשר לחיסון ילדם, שומה על בית המשפט להכריע במחלוקת שנפלה בין ההורים".^[10]

בדומה לשיקולי ההכרעה בנוגע לטיפול רפואי קורטיבי הנדרש לקטין, גם בהתייחס לחיסון כטיפול רפואי מונע פסקו בתי המשפט בעת מחלוקת בין ההורים לפי עקרון טובת הקטין. כך לדוגמא, בבקשה שהגיש אב נגד אם להורות על מן חיסוני שגרה לבנם המשותף, נקבע: "כידוע, העיקרון המנחה את בית המשפט בכל הנוגע לענייניהם של קטינים הוא טובת הילד המהווה נר לרגלי בית המשפט. ביישומו של עקרון טובת הילד נדרש בית המשפט לשקול כל מקרה על פי נסיבותיו ולהכריע ביחס לטובתו של הילד הספציפי אודותיו נסוב הדיון...הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות דנן טובת הקטין היא בקבלת הבקשה".^[11]

בהקשר חיסוני DTaP-IPV-HIB ("החיסון המחומש" נגד דיפתריה, טטנוס, שעלת, שיתוק ילדים ודלקת קרום המוח) קבע בית המשפט בעת מחלוקת בין ההורים כי "החיסון המבוקש במקרה דנן נועד לטובת בריאותו ושלמות גופו של הקטין";^[12] ובבקשת אם להורות על חיסון קטינה נגד חצבת בניגוד לעמדת האב נקבע: "כידוע, העקרון המנחה את בית המשפט בכל הנוגע לענייניהם של קטינים, בהיעדר הסכמות בעניינים המסורים לסמכותם של ההורים כאפוטרופוסים טבעיים של ילדם, הוא טובת הילד. עקרון טובת הילד הספציפי, כפי ההתוויה שבחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962, ופסיקת בית המשפט העליון הוא המונח לנגד עינו של בית המשפט בבואו להכריע בעניין הקשור בקטין, לרבות בכל הקשור בדרכי הטיפול הרפואי שיש להעניק לקטין...במקרה דנן...טובת הקטינה היא בקבלת הבקשה".^[13] בפסק דין המתייחס לחיסון חי-מוחלש נגד פוליו (OPV), העדיף בית המשפט את עמדת ההורה המתנגד לחיסון. בית המשפט נימק את ההחלטה בכך שהקטין מחוסן זה מכבר בחיסון מומת נגד פוליו (IPV), ולפיכך מוגן מפני תחלואה קשה: "כאשר האם מתנגדת למתן חיסון אינני סבורה שעל בית המשפט להחליף את שיקול הדעת של האם ולכפות ביצוע פעולה רפואית בקטין, זאת בהעדר סיכון ממשי לחייו של הקטין אם לא יקבל החיסון".^[14]

עם זאת, במספר פסקי דין בהם נדונה מחלוקת בין ההורים בעניין חיסון מונע לקטינים, הוסיף בית המשפט את שיקולי התועלת שבחיסון לבריאות הציבור, בצד התועלת לבריאות הקטינים במקרה הספציפי.

כך לדוגמא, בעמ"ש 62329-09-19 שעסק במחלוקת בין ההורים בנוגע למתן חיסוני שגרה לקטין, נקבע: "ככלל, אי חיסון מהווה סכנה בריאותית הן עבור הקטין והן עבור סביבתו";^[15] ובעמ"ש 45175-03-20: "ביצוע החיסון חשוב לא רק לקטין עצמו ולצורך שמירה על בריאותו. הוא אף חשוב לצורך הגנת הסביבה, מאחר שהעדר חיסון פוגע ב"חסינות העדר" ומסכן את כלל החברה".^[16],^[17]

התייחסות לאינטרס הציבורי, לא רק בהגנה מפני הדבקה אלא בהיבטים רפואיים נוספים, ניתנה על ידי בית המשפט בהקשר חיסוני הקורונה: "המימד הנוסף, המצדיק היענות בית המשפט לבקשת חיסון הילדים כנגד קורונה הוא הטעם המערכתי. חיסון כלל האוכלוסייה או לפחות רובה מסייע בהתמודדות יעילה יותר של מערכת הבריאות עם נגיף הקורונה... ברור שככל שהמספרים ילכו ויגברו, יכולת הספיקה של מערכת הבריאות תלך ותגיע לשיא. בסיטואציה שכזו, נפגעת האוכלוסייה כולה (לרבות ילדים) בשל היעדר יכולת מערכת הבריאות לספק טיפול מתאים, לאבחן מחלות מסוכנות במועד קריטי וליתן ייעוץ מקיף בתחומי בריאות אחרים שאינם קשורים במגפת הקורונה. כלומר, מעגלי ההשלכה של היעדר התחסנות מול המחלה הינם מערכתיים ועל כל אזרח לקחת חלק במאמץ למניעת הידבקות ומידבקות ובמאמץ למיגור תחלואה בכלל ותחלואה קשה בפרט (בהיעדר חיסון). מדובר בשיקול שגם ארגון הבריאות העולמי מצדד בו כאשר הוא נדרש לסוגיית חיסון של ילדים בכל מדינה ומדינה. ההורים הם אזרחים. ילדיהם אזרחים לעתיד. על פי מדיניות והמלצות גורמי הממשלה יוצא אפוא כי החיסון הוא גם חובה אזרחית מערכתית".^[18],^[19]

בפסקי דין נוספים שעסקו במחלוקת בין ההורים בנוגע לחיסון קטינים נגד נגיף הקורונה, ציין בית המשפט את האינטרס הציבורי בחיסון מהיבטים רחבים אף יותר: "את השיקול של נחיצות ודחיפות הטיפול הרפואי יש לבחון, במקרה של מגפה, גם בהקשר של ערבות הדדית ואחריות ציבורית לפעול למיגור המגפה בשל הסיכון הבריאותי לאוכלוסיות מסוימות, הפגיעה הכללית בציבור כולו וההשלכות של השיתוק של המשק כתוצאה מהמגפה... כאשר הדברים נבחנים גם בהיבט של ההשפעה על המשק הישראלי, האפשרות של חזרה לשגרה והנזקים הרחבים שנגרמים לאוכלוסיות מסוימות כתוצאה מהתפשטות המגפה (לרבות שיתוק פעילות שגרתית בבתי החולים; שחיקת צוותים רפואיים; נזקי הסגרים הן בהיבט הכלכלי והן בהיבט החברתי; הפגיעה בשגרת חיי הילדים, ובכלל כך לימודים סדירים ופעילות חברתית וכו') ובהסתמך על עמדות הגורמים המקצועיים לגבי בטיחות החיסונים, אני סבורה כי יש בשיקול של ערבות הדדית ואחריות ציבורית כדי לצקת תוכן נוסף לשיקול של "הנחיצות" הנכלל בהוראות החוק".^[20] בדומה לכך נקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי: "הצורך להתחסן ורצונה של הקטינה ד' לקבל את החיסון...הינם הן על מנת להגן על הקטינה עצמה מתסמינים קשים העלולים לפגוע בה בשל המחלה, ככל שהיא תדבק בה, והן על מנת למנוע פגיעה באחרים, גם הידבקות במחלה לא תגרום לה עצמה נזק קשה. מגפת הקורונה, הפוגעת בכל העולם, גרמה למותם של רבים ולסיבוכים בריאותיים לא פשוטים לחלק מאלו שחלו בה. המגפה גובה מחיר פיזי, נפשי וכלכלי, הן מהמחלימים ממנה, והן מהחברה בכללותה, בין היתר בשל השלכות הבידודים, הפגיעה הכלכלית והפגיעה ביכולת לעבוד בגינה".^[21]

שיקולי בריאות הציבור בהחלטה על טיפול רפואי לקטינים הינם אינהרנטיים לחיסונים, נוכח התועלת הייחודית שבהם בהגנה על אחרים בצד הגנה על הפרט המתחסן. על מנת לייצר אחידות בפסיקה בנושא חיסון קטינים, ולהעניק לגיטימציה חוקית לשיקולי בריאות הציבור בעת מחלוקת בעניין זה בין ההורים, יש מקום לחשיבה על תיקון סעיף 68(ב) לחוק הכשרות והאפוטרופסות, בדרך של הוספת התייחסות ספציפית לחיסון קטינים וציון שיקולי בריאות הציבור כשיקול רלבנטי להחלטה בצד שיקולי טובת הקטין.

סיכום

חיסון הינו טיפול רפואי ייחודי, שבצד התועלת שבו לפרט המתחסן יש בו גם תועלת לבריאות הציבור – הן בהיבט הצר של הפחתת הדבקה, והן בהיבטי בריאות נוספים הנגזרים מהשפעת תחלואה על "well being" ובכלל זה השלכות נפשיות, תעסוקתיות, כלכליות, חברתיות.

לא ניתן להפריז בערכה של ההכרה העקבית מצד בית המשפט בחשיבותם של החיסונים, המצטרפת אל מאמצי ההסברה מטעם מערכת הבריאות.

במקרים בהם נדרש בית המשפט להכריע בין עמדות ההורים בנוגע לחיסון קטינים, שיקולי בריאות הציבור (במובן הרחב) ראוי שיצטרפו אל שיקולי טובת הקטין – הן בפסיקה והן באופן מפורש בחוק הכשרות והאפוטרופסות.