ביצוע ניתוח קיסרי ללא הסכמת היולדת/ עו"ד ד"ר אבי רובינשטיין, עו"ד מיכל רובינשטיין, עו"ד ישראל חלוץ
תקציר
הדין החרות במדינת ישראל קובע מפורשות שרופא אינו רשאי לנתח חולה ללא הסכמתו. אולם, כיצד יפעל רופא כשבמהלך הלידה קרה סיבוך המסכן את חיי העובר ומחייב חילוצו המידי בניתוח קיסרי, אך היולדת מסרבת.
במצב חירום זה נהיה עדים להתנגשות בין ערך האוטונומיה של היולדת וזכותה על גופה לבין ערך החיים של העובר. מחד, נמצא העובר במצב של תשניק, אך הוא בר הצלה אם יחולץ באופן מיידי. בעוד דקות אחדות ישתנה הסטאטוס שלו מעובר לילוד המחזיק בזכותו העצמאית לחיים ולשלמות גופו, כך שניתוח מציל חיים מתחייב במקרה זה. מאידך, חילוץ העובר בניתוח מחייב לחדור לגופה של היולדת בניגוד לרצונה. פעולה זו עלולה להיחשב לתקיפה פלילית ואזרחית מבחינה משפטית.
כיצד יפעל הצוות הרפואי בנסיבות המתוארות? כאשר ידיו כביכול כבולות. האם פגיעה בזכות היולדת "לטובת" זכות העובר תיחשב מידתית במקרה מעין זה?
גניקולוגים בכירים בישראל סבורים כי לא יעלה על הדעת ששיקוליו המקצועיים של הרופא ומצפונו יתבטלו כלא היו נוכח מילוי דרישותיהן של המטופלות. ברם, גם כאשר מדובר בניתוח נדרש לצורך הצלת חיי העובר, חלק מהרופאים יפעלו בהתאם לרצון היולדת, מתוך הבנה שהאוטונומיה שלה גוברת או מפני שהם יראים מהחוק הדורש הסכמה לטיפול. אחרים ינתחו את היולדת בעל כורחה, מתוך אמונה כי ייעודם כרופאים היא הצלת חיים ומתוך הבנה מקצועית.
בעבודה זו בדקנו את הדילמות המשפטיות המתעוררות בסוגיה זו, בחנו מהו מעמד העובר על פי הדין ומהן זכויותיה של האם, הן במשפט הישראלי, הן במשפט הבינלאומי והן על פי עמדותיהם של משפטנים ושופטים בעלי שם. ההתנגשות בין זכויות האדם השונות תביא לויתור מסוים של זכות אחת, על מנת לאפשר "מרחב מחיה", או ליתר דיוק חיים, למי מבעלי הזכויות השונות. כך, בית המשפט העליון קבע, בעניין אחר (שיובא בהמשך), כי הפגיעה בזכות האוטונומיה של היולדות על גופן היא מידתית, וכי מניעת הסיכונים לחייהם ולשלומם גם של היילודים עולה על הפגיעה המסוימת בזכותן של היולדות לפרטיות ולאוטונומיה על גופן.
אנו סבורים – על בסיס הניתוח המשפטי שערכנו – כי יש מקום להתמקד גם בזכות העובר לשמור על חייו, ולא להתרכז רק ביולדת ובשמירה על האוטונומיה שלה, הבאה על חשבון פגיעה באוטונומיה של העובר, שמעמדו המשפטי אינו ברור עד תום. הצענו דרכים לפתרון הבעיה, כך שלגורמים הרפואיים יהיה על מה לסמוך "משפטית" ויינתן להם "הכשר" לכפות על היולדת ניתוח בניגוד לרצונה, אולם תוך שמירה על חייו של העובר.
במטרה לקדם את "סדר היום" יש לפעול לשינוי המצב החוקי, היות ועסקינן בשני מטופלים למעשה, יולדת ועובר, כשהאחרון יהפוך לאדם בעוד דקות ספורות. לפיכך, החוק חייב יהיה להתייחס גם לעובר ולקבוע מה הן זכויותיו במצבים דומים. עד לשינוי המיוחל חייבים הגורמים המקצועיים להציף הנושא ולפרסם נייר עמדה, אשר ינחה את המטפלים, כיצד לנהוג במידה והם נתקלים באירוע דומה.
מבוא
שכיחות התופעה של סירוב יולדת, במהלך לידה, לניתוח קיסרי, בנוכחות מצוקה עוברית קשה אינה ידועה. משיחות עם רופאים מיילדים בישראל עולה כי מדובר באירועים שאינם שכיחים. אולם, נוכח העובדה שמדובר בכ-180,000 לידות בשנה, גם אם מדובר באירוע נדיר הרי שהוא חמור במיוחד, היות ותוצאותיו מביאות לתמותת תינוקות או ללידתם עם לקות מוחית ניכרת. לפיכך, לא ניתן להתעלם מאירועים אלו ויש לפעול בנחישות למציאת הסדר הולם שימנע את הנזק הצפוי, בדומה למאמץ המושקע במניעת לידתם של בעלי מומים קשים על אף נדירות התופעה.
למעלה משנות דור משננים הרופאים את חוק זכויות החולה הדורש מהם לקבל הסכמה מדעת מהחולה קודם לטיפול. לפיכך, ברור שרופא לא אמור לנתח חולה ללא הסכמתו. נושא דיוננו הנו, מה יעשה רופא שנקלע למצב חירום רפואי, בו התרחש סיבוך במהלך הלידה המעמיד את חיי העובר בסכנה ממשית, ומחייב חילוצו המיידי בניתוח להצלת חייו. ואולם, היולדת מסרבת לניתוח המוצע למרות ניסיונות של הרופאים לשכנעה.
הרופא אינו מתודרך כיצד לנהוג במקרה חירום שכזה, בו הזמן משחק תפקיד נכבד והשניות הנוקפות ללא חילוץ העובר קריטיות לחייו, אולם ידיו של הרופא כביכול כבולות.
על אף הגישה השומרת על זכותה וחירותה של היולדת להחליט ככל הנוגע למה יעשה בגופה, אנו סבורים, כי יש מקום להתמקד גם בשלום העובר, אפילו אם הדבר יבוא על חשבון אימו. כך גם בארצות הברית לאחרונה מסתמנת מגמה בכיוון זה, כאשר המלומדים סבורים כי במקום להתמקד רק ביולדת וברווחתה, יש לכוון יותר לעובר ולרווחתו.
הצגת המקרה, הדילמה והתובנה הנדרשת
מאמר זה עוסק בשאלה, האם יש מקום לתת "הכשר" משפטי לרופא לבצע ניתוח קיסרי ביולדת כשהעובר נמצא במצוקה משמעותית למרות סירובה להיות מנותחת. הנתון הרפואי הוא שהיענות לבקשתה להמשיך בלידה טבעית עלולה לסכן בצורה ברורה את חיי העובר. דא עקה, כי קבלת הסכמה מודעת היא מחד חובתו המקצועית של הרופא, ומאידך זכותו המלאה של החולה. העיקרון המוסרי העומד בבסיס הדרישה להסכמה מדעת הוא האוטונומיה וחופש הבחירה של המטופל, שמקורו ברעיון כי האדם הוא הבעלים על גופו.
לפני כעשור התרחש בבית חולים בירושלים אירוע דרמטי בחדר לידה. אישה חרדית, אם לחמישה, ששניים מהם נולדו בניתוח קיסרי, הגיעה לבית החולים בשבוע 40 להיריון כשהיא בלידה . בוצעה בהסכמתה הרדמה אפידוראלית. במהלך הלידה הצביע המוניטור על האטות משתנות חמורות בדופק העובר שהתמשכו והחמירו, ואשר החשידו למחסור חמור באספקת חמצן לעובר. הצוות המיילד החליט כי הפתרון הרפואי הנכון הינו ניתוח קיסרי ללא שיהוי, כשקיים סיכוי טוב שהלידה תסתיים בשלום לאם ולעובר. לציין כי לא נשקפה סכנה ליולדת עצמה, אלא רק לעובר.
להפתעת הצוות, היולדת שהייתה אותה עת בהכרה מלאה, התנגדה בכל תוקף לניתוח. הרופא מילא את חובתו ויידע אותה כי במידה ולא יחולץ העובר בניתוח קיסרי מידי, קיימת הסתברות גבוהה כי ימות או ייוולד עם נזק מוחי ניכר. ברם, היולדת לא השתכנעה ונמקה התנגדותה לניתוח בטענה כי כבר עברה שני ניתוחים קיסריים, כשלמיטב ידיעתה, לאחר שלושה ניתוחים קיסריים הלידות הבאות יוכלו להיעשות רק בניתוחים קיסריים, ולכן ניתוח קיסרי נוסף, יצמצם את סיכוייה ללדת עוד ילדים בלידה טבעית.
הרופא הבכיר הורה להיערך לניתוח קיסרי חירום כאשר הצוות המנתח פוסח על "רחיצת הידיים", במטרה למנוע זיהום. המרדימה הוסיפה חומר הרדמה לצנתר האפידורלי וניתן היה להתחיל מידית בניתוח הקיסרי. למזלם של המעורבים בפרשה, לאם ולתינוק שלום.
בכנס שנערך בבית החולים בסמוך לאירוע, בהשתתפות גניקולוגים, מרדימים ומשפטנים, חיפשו הנוכחים תשובה לשאלה האם נהג הצוות הרפואי כראוי, וכיצד לנהוג במקרה דומה בעתיד.
מחד, נשמעה הדעה מצד רופא עם זיקה לאתיקה רפואית, כי המטופלת היא היולדת, לפיכך יש לדאוג רק לבריאותה. ניתוח במצב זה, במטרה להציל את העובר, יהיה רק בכפוף להסכמתה ולכן אסור היה לרופא לנתח. אכן, מן המפורסמות כי ניתוח האישה ללא הסכמתה מהווה תקיפה, הן בנזיקין, בתביעה לפיצוי והן בדין הפלילי, והתוקף עלול להישפט למאסר של עד שנתיים.
מנגד, היו מומחים למיילדות שטענו, כי טוב עשה הרופא שניתח והציל את העובר תוך הסתכנות בתביעה על תקיפת האם, מאשר אם היה פועל בניגוד למצפונו ומסתכן בהריגת העובר ובאישום על הריגה במידה ולא יחלץ אותו בניתוח. הגניקולוג הבכיר שניתח את היולדת סבר שייעודו כרופא הוא להציל חיים וזה היה המניע לפעולותיו. בין משתתפי הדיון, היו שהחזיקו בדעה כי לא רק המנתח חטא, אלא גם המרדים, שבעצם ביצוע ההרדמה הפך בעצמו לשותף לעבירה.
כמשפטן וכרופא (א.ר) הבעתי דעתי שטוב עשה הרופא המיילד, היות וידע מה יעלה בגורלו העובר במידה ולא יחלצו אותו, לעומת הערכת הסיכון המזערית של היולדת לתמותה ולתחלואה מהניתוח. הפגיעה באוטונומיה של האם נראתה לי הולמת בנסיבות העניין, על אף התחושה הקשה שמעלה הסיטואציה של "לחתוך" את היולדת בניגוד לרצונה. באשר ליולדת, חשבתי שתיתן הסכמתה למפרע, היות וימנע ממנה צער מתמשך במידה והתינוק היה נפטר ברחמה או היה נולד עם פגיעה מוחית קשה.
בעקבות אותו דיון הנהלת המרכז הרפואי הוציאה הנחיות לרופאים, שבמקרה עתידי בו יהיו נסיבות זהות באופן עקרוני למקרה הנדון, יבצעו את הניתוח גם ללא הסכמת היולדת. לדעת הגורמים הבכירים הרלוונטיים במרכז הרפואי, במקרה של התנגשות אינטרסים, האינטרס של שמירה על החיים והבריאות של העובר גובר על האוטונומיה של היולדת, ובכך יש משום הגנה או הצדק גם לתקיפה. דיון נוסף בסוגיה התקיים לאחרונה במרכז רפואי זה, בעקבות מקרה נוסף שאירע, שבו סברו מומחים למיילדות שלא היו חלק מהדיון הקודם, שלא יעלה על הדעת לפגוע באוטונומיה של היולדת ולנתחה ללא הסכמתה. בעקבות הדיון, הוציא מנהל בית החולים הנחייה פנימית שעיקרה "חופש בחירה" לרופא המיילד האחראי בחדר הלידה, כשהנהלת בית החולים תגבה את הרופאים.
הדילמה של הצוות בחדרי הלידה נותרה בנסיבות דומות בעינה , הגם שהמצב הרפואי ברור, וכל רופא מיילד סביר – מבחינה רפואית טהורה – היה מחליט על חילוץ העובר בניתוח קיסרי על פני סיכון ממשי לעובר, הרי שמאידך לאור החוק הדורש הסכמה לניתוח, מזומנת לרופא דרך להימנע מלנתח כשהחוק לכאורה לא מעניק לו חסינות אם יחליט לפעול על פי שיקוליו.
גם בעיני המשפטן התשובה אינה חד משמעית. קיימות שאלות באשר למצבו המשפטי של העובר, במיוחד בנסיבות בהן אנו עוסקים. האם ניתן לראות בו אדם גם טרם גמר לידתו ובכך להחיל עליו את החוקים והזכויות השונים, או שמא כל עוד הוא עובר הרי שאינו בחזקת "אדם" ולכן אינו נהנה מזכויות של אדם, על אף שקיימות לו זכויות אחרות, כגון הזכות לחיים. כך שיקשה על המשפטן להנחות את הצוות הרפואי כיצד נכון לפעול מבחינה משפטית.
עד כמה הדברים עשויים לגעת בצוות המיילד יעיד תרחיש דומה שתואר לאחרונה בפסק דין, שעסק בפעוט שנולד כשהוא סובל מנזק מוחי חמור כתוצאה, בין השאר, מסירוב היולדת לניתוח קיסרי בהול עד שתקבל אישור לניתוח מהרב. על פי המשפט העברי, ישנם פוסקים שקבעו כי יש לנתח את האישה במצב זה בו אנו דנים, אף ללא הסכמתה, כפי שנראה להלן בתשובתו של הרב יוסף שלום אלישיב זצ"ל.
הרופא הוא זה שנאלץ להכריע כשהוא בודד במערכה כשהדבר הברור ביותר הוא כי אין תשובה ברורה. אנו לכשעצמנו סבורים, כי חובתו הרפואית והמוסרית של הצוות המיילד לחלץ את העובר, היא גם חובתו המשפטית.
מצב זה הביא אותנו לפעול לקידום פתרון משפטי שיבוא לידי ביטוי מעשי בדמות שינוי חוק זכויות החולה ועד אז לפרסום דפי עמדה, שינוסחו על ידי הצוותים הרפואיים הנוגעים בדבר, אשר יהוו לרופא המיילד כלי עזר כשמקרה דומה יזדמן לפניו בחדר הלידה.
זכות היולדת לאוטונומיה על גופה
במבט ראשון, נראה כי על פי החוק החרות, חל איסור מוחלט לבצע ניתוח קיסרי ללא הסכמת האם, גם כשחיי העובר בסכנה.
חוק זכויות החולה קובע בצורה ברורה בסעיף 13(א), כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל, אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת. סעיף 13 (ב) מפרט כי לצורך כך, על המטפל למסור למטופל את כל המידע הרפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי להחליט אם להסכים לטיפול: האבחנה הרפואית, תיאור ההליך הרפואי הנדרש, הסיכונים והסיכויים הטמונים בביצועו, אפשרויות אחרות לטיפול, מה הסיכויים להצלחתו ומה התחזית במידה ולא יטופל כלל וכן עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
על פי סעיף 13 (ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.
סעיף 13 (ד) מסייג כי על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסוים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.
חוק זכויות החולה הולך בדרכו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כנגזרת שלו, קרי, לאדם עצמו בלבד הזכות להחליט מה יעשה בגופו. לכן, חל לכאורה איסור מוחלט על הצוות הרפואי לבצע את הניתוח הקיסרי המדובר.
חוק העונשין קובע מפורשות אף הוא,[5] שהנוגע באדם ללא הסכמתו הרי זו תקיפה: "המכה אדם, נוגע בו, דוחפו או מפעיל על גופו כוח בדרך אחרת...בלא הסכמתו או בהסכמתו שהושגה בתרמית – הרי זו תקיפה". בחוק נקבע שעונשו של התוקף הינו שנתיים מאסר בפועל.
תקיפה היא גם עוולה אזרחית: סעיף 23 לפקודת הנזיקין קובע שכל שימוש בכוח נגד גופו של אדם שלא בהסכמתו הינו תקיפה. הסעיף מפרט שאף נגיעה ללא הסכמה הינה תקיפה.
אמנם, סעיף 15 לחוק זכויות החולה מציב שלוש חלופות בהן ניתן לבצע טיפול רפואי ללא הסכמת החולה (על אף סעיף 13 האוסר טיפול כאמור), אולם נוכל להיווכח כי המקרה בו אנו דנים אינו נכלל באף אחת מן החלופות שלו.
החלופה הראשונה בסעיף 15 (ס"ק 1) מאפשרת למטפל מתן טיפול רפואי שאינו מנוי בתוספת לחוק גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל אם נתקיימו מספר תנאים: (א) מצבו הגופני או הנפשי של המטופל אינו מאפשר קבלת הסכמתו מדעת; (ב) לא ידוע למטפל כי המטופל או אפוטרופסו מתנגד לקבלת הטיפול הרפואי; (ג) אין אפשרות לקבל את הסכמת בא כוחו אם מונה בא כוח מטעמו לפי סעיף 16, או אין אפשרות לקבל את הסכמת אפוטרופסו אם המטופל הוא קטין או פסול דין.
חלופה זו אינה מתאימה לענייננו, מכיוון שהסעיף מתייחס לפרוצדורות רפואיות "פשוטות" ולא פולשניות, לדוגמא מתן נוזלים, בעוד שבמקרה שלנו מדובר בניתוח.
החלופה השניה (ס"ק 2) דנה בנסיבות בהן נשקפת למטופל סכנה חמורה והוא מתנגד לטיפול רפואי, שיש לתתו בהקדם, או אז רשאי המטפל לתת את הטיפול אף בניגוד לרצון המטופל, אם ועדת האתיקה, לאחר ששמעה את המטופל, אישרה את מתן הטיפול, ובלבד ששוכנעה כי נתקיימו כל אלה: (א) נמסר למטופל מידע כנדרש לקבלת הסכמה מדעת; (ב) צפוי שהטיפול הרפואי ישפר במידה ניכרת את מצבו הרפואי של המטופל; (ג) קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי יתן המטופל את הסכמתו למפרע.
כלומר, ניתנת אפשרות במקרים מסוימים לבצע טיפול ללא הסכמת המטופל אך בכפוף לאישור ועדת האתיקה שמונתה על פי חוק זכויות החולה, אשר תראיין את החולה ותקבל החלטה לאשר לצוות הרפואי טיפול בחולה גם ללא הסכמתו.
במקרה שלנו, לא ניתן היה – טכנית, לקבל אישור כזה מוועדת האתיקה מפאת מצוקת עובר חריפה הדורשת חילוצו הבהול, ולכן גם חלופה זו לא תחול.
החלופה השלישית (ס"ק 3) מאפשרת למטפל, בנסיבות של מצב חירום רפואי, לתת טיפול רפואי דחוף גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל, אם בשל נסיבות החירום, לרבות מצבו הגופני או הנפשי של המטופל, לא ניתן לקבל את הסכמתו מדעת. טיפול רפואי המנוי בתוספת הראשונה יינתן בהסכמת שלושה רופאים, אלא אם כן נסיבות החירום אינן מאפשרות זאת.
גם מצב זה על פניו נחזה שלא מתקיים במקרה בו אנו דנים, מכיוון שבחלופה מתואר מצב בו לא ניתן לקבל את הסכמת המטופל עקב מצבו הגופני או הנפשי, בעוד שבמקרה שלנו, היולדת לא הייתה במצב גופני בו לא ניתן היה לקבל הסכמתה לטיפול, אלא היתה בהכרה, מודעת למתרחש ואף הביעה את סירובה המוחלט ולכן גם חלופה זו לא תחול בעניינינו וכך, נישאר לכאורה, עם סעיף 13 האוסר כל טיפול ללא הסכמת המטופל.[9]
יוצא אפוא כי אף חריג אינו מתקיים בעניינינו ולכן לא ניתן "להכשיר" את הניתוח בדרך של חריג לחוק.
על אף האמור לעיל, נטען כי תשובה זו הינה חלקית.
בדיון שנערך עד כה התעלמנו מקיומו של העובר. האם אכן לעובר אין כלל זכויות משפטיות? שהרי אין מדובר במצב קלאסי של חולה הנדרש להחלטה בנוגע לגופו, אלא במצב של יולדת שהחלטתה, ככל אשר תהיה, תשפיע ישירות על חיי העובר אשר היא נושאת ברחמה ש"בעוד רגע" יהיה "אדם". על כן, עלינו לדון במצבו המשפטי של העובר ולבחון מהן זכויותיו, במידה וקיימות כאלו.
זכות העובר לחיים
הבעיה היסודית בבחינת זכויות העובר היא היות העובר במצב נפרד, שונה, ממצב של אדם עצמאי בעל זכויות מלאות. עובר, מעצם היותו יצור חי הנמצא בתהליך התפתחות, במסגרתו הוא תלוי בחיבור הפיזי לאמו, ונמצא במעין מצב ביניים מבחינת הווייתו. מצב זה מציב קושי ברור בדרך לקביעת זכויותיו, אם קיימות כאלה. החוק הישראלי והמשפט העברי מכירים בעובר כיצור ביניים וככזה מכירים בו כבעל זכויות משפטיות לעניינים מסוימים בלבד.
נבחן כעת את מעמדו של העובר בדין הישראלי.
הזכות לחיים בדין הישראלי
בפרשת צים קבע שופט בית המשפט העליון, השופט ויתקון:
"השיקול של קדושת החיים - אין עוררין עליו, והייתי אומר שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. בכל מקום, ללא הבדל דת ולאום, רואים בחיי האדם נכס יקר, שיש לשמרו מכל משמר".[10]
החברה הישראלית מעניקה חשיבות רבה לערך החיים וקדושתם, מעודדת ילודה ומקדישה משאבים רבים בעזרה לזוגות חשוכי ילדים. ניתן לראות זאת בפסיקה ובחקיקה לאורך השנים, בתמיכת המדינה בנשים הרוצות לעבור טיפולי הפריה, ומנגד, כמיצגים את העובר, בפיקוח המדינה על הפלות.
הדין הישראלי אף עיגן את הזכות לחיים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. מזכות זו נגזרת החובה לשמור על חיי אדם ולעשות כל שאפשר על מנת למנוע הפסקת חיים או פגיעה בחיים. אך תפיסה זו, אשר מונחת ביסודות האתיקה המשפטית והרפואית, מעוררת שאלות סבוכות עמן היה על בתי המשפט בארץ להתמודד. במקרה שלנו – אילו הייתה מוגשת תביעה מצד האב, או הילוד עצמו, במידה והיה נותר עם פגיעה מוחית עקב אי חילוצו בניתוח קיסרי – היה על בית המשפט להתמודד עם השאלות, האם הזכות לחיים מוענקת גם לעובר, ובכלל, האם קיימות לעובר זכויות כלשהן כמפורט להלן.
"אדם" מאימתי? – זכויות משפטיות של העובר
הפירוש של המילה "אדם" הינו בעל חשיבות רבה לצורך הבנת מצבו המשפטי של העובר. הדין הישראלי עושה שימוש במקומות שונים במילה אדם, אך בחלקו נמנע מלהגדיר במפורש "אדם".
לדוגמא: חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מעניק זכויות יסוד לאדם אך אינו מגדיר מיהו.
בחוק העונשין, לעומת זאת, מוגדר ״אדם״ כך: אדם – מאימתי [א/220]. החוק קובע כי משעה שיצא הולד כולו חי מבטן אימו הריהו נחשב אדם לעניין סימן זה.[12]
בשיטות משפט שונות נקבע שרגע תחילת החיים, הוא השלב בו העובר הופך ל"אדם" לצורך החוק. ישנן מדינות בהן רגע תחילת החיים נקבע לפי זמן ההפריה ממש, בעוד שבמדינות אחרות קבעו זאת לשבוע מסוים במהלך ההריון, בו העובר צפוי להיות מסוגל להתקיים באופן עצמאי.
מעניין לדעת כי בפקודת הנזיקין מוגדר העובר כילד: ״ילד- לרבות.. עובר״. פשיטא כי ילד הנו בכלל אדם.
להלן נבחן את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות בעניין זה: "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו".
הסעיף קובע שאדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו. ברם, גם חוק זה אינו קובע במפורש מיהו אדם, אלא רק ממתי עד מתי כשר אדם לזכויות ולחובות. מכאן, שברור למצער כי העובר אינו כשר לחובות ולזכויות כל עוד הוא עובר. מאידך, אין אמירה מפורשת בחוק זה, האם העובר אינו אדם כלל או שהוא אדם נטול זכויות וחובות.
כך נוצר מצב בו בתי המשפט היו אלו שנדרשו להתמודד עם סוגיה זו ולקבוע מיהו אדם. עיון בפסיקות השונות מורה לנו כי ישנן פסיקות בהן נאמר במפורש שעובר אינו אדם. כך למשל, השופטת טובה שטרסברג-כהן בפרשת חנה כהן קבעה כי הן על פי הדרך בה מנוסח חוק הכשרות המשפטית – ממנו ניתן להבין כי התקופה בה אדם כשר לזכויות וחובות היא רק מגמר הלידה ועד המוות – והן על פי המשמעות הפשוטה והרגילה שיש לתת למונח אדם , הרי שאין המושג "אדם" כולל בתוכו את העובר.
פרשנות זו של שטרסברג-כהן, מעוררת תמיהה מסוימת, שכן היא סותרת חזקה משפטית המופיעה בפסקי דין אחרים, לפיה אין המחוקק משחית מילים לריק. הנשיא מאיר שמגר קבע בפרשת בנק המזרחי, כי "המחוקק אינו משחית מילותיו לריק".[18] גם בפרשת סלומון נקבע, על ידי השופט חיים כהן, כי "כידוע, חזקה על המחוקק שאין הוא משחית מילותיו לריק".[19] אם נקבל את פרשנותה של שטרסברג-כהן, שהתקופה מגמר הלידה ועד המוות היא התוחמת את משך הווייתו של אדם, הרי שבעצם משמעות ההגדרה בחוק הכשרות המשפטית הינה כי אדם כשר לזכויות וחובות כאשר הוא אדם. לכאורה הפירוט בחוק "מגמר לידתו ועד מותו" מיותר לחלוטין, שכן ניתן היה לכתוב בפשטות "כל אדם כשר לזכויות וחובות", כאשר ברור, שהמונח אדם משמעו מגמר לידתו ועד מותו. ודוק- בדיוק משך תקופה זו, לא פחות ולא יותר. היינו, עובר ברחם אימו לא יחשב לאדם וכנ"ל גופת המת לאחר קביעת המוות לא תיחשב כאדם.
אם אכן כך, אין מנוס מלקבוע, שהמחוקק משחית מילותיו לריק ולכן פרשנות זו אינה סבירה בעיננו. אם המחוקק "טרח" להוסיף מילים אלו הרי שצריכה להיות לכך סיבה.
ואכן, ישנם מלומדים שאינם מקבלים את פרשנותה של השופטת שטרסברג-כהן, שאין העובר נכלל במושג אדם, והסוברים כי יש לתת למונח אדם פרשנות אחרת, רחבה יותר.
השופט יצחק אנגלרד סבור כי אין מניעה להרחיב את המושג ״אדם״ כך שיחול גם על העובר. לדידו, העובר אינו חפץ ולכן ראוי הוא להגנה על האינטרסים שלו.
הנשיא שמגר מתמודד במאמרו עם השאלה "מיהו אדם?". שמגר מביא דעות הקובעות מתי מתחילים החיים. האסכולה הפילוסופית של הפיתגוראים היוונים ראתה בעובר יצור חי מרגע היווצרותו ברחם בעקבות ההפריה. שמגר מוצא לדעה זו שורשים כבר בשבועת היפוקרטס (שבועת הרופאים, הנחשבת כבסיס לאתיקה הרפואית המודרנית). המכילה את המילים "לעולם לא אתן לאישה את המכשיר לגרימת הפלה".
אנשי מחשבה ומדע בימינו גורסים, לדעת שמגר, כי החובה של הגנת כבוד האדם מתחילה רק ביום ה-35 של ההפרייה, שאז מתחילה התהוות המוח של העובר. תיאוריה נוספת שמביא שמגר, גורסת כי ההגנה על כבוד האדם מתחילה בהגיע העובר לשלב החיות, כלומר משבוע 24 להריון (יצוין, כי ישנם מקרים מיוחדים בהם גיל החיות אף ייקבע בשבוע 22-23 להריון על פי נייר העמדה של החברה הישראלית לרפואת האם והעובר).
הנשיא בדימוס, אהרן ברק, מתחבט אף הוא בספרו פרשנות חוקתית בשאלה ״אדם מאימתי״ – ממתי אדם נחשב אדם לעניין החוק, וסבור כי הדרך הראויה היא לא לקבוע הנחייה כללית, אלא לנתח כל זכות אדם בנפרד, תוך בחינה אם התכלית העומדת ביסודה משתרעת גם לעניינו של העובר. ברק מביא שתי גישות קיצוניות. אחת הנהוגה בקנדה שבה קיימת הגנה חוקתית לכל אדם, למעט עובר, ולעומתה גרמניה שבה חוק יסוד קובע שההגנה מוענקת לכל אדם, לרבות עובר. [23]
בפסק דין היועמ"ש נ' חסויה, שדן במקרה של יולדת בשבוע 28 להריונה, שאושפזה במצב קריטי בבית החולים הדסה בירושלים, נדונה השאלה האם ניתן להוציא את העובר מגופה של החסויה, במידה ותיכנס למצב של מוות קליני. [24]
השופט בזק קבע כי: "...חובתם המוסרית של הרופאים להצילו ולהחיותו לבל יהיה כנפל... ונראה לי כי זו גם חובתם המשפטית. אף אם אין על כך הוראה מפורשת בחוק הישראלי, הרי חלים בענייננו הוראות המשפט העברי מכוח חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980. על פי המשפט העברי אין כל ספק כי לעובר במעי אמו – מכל מקום כאשר מדובר בשלב כה מתקדם של ההיריון – יש זכות להיוולד ולחיות (הדגש במקור) ומצווה להצילו ולתת לו חיים, אלא אם כן מסכן הוא את חיי אמו, לפי שאם מסכן הוא את חיי האם הרי הכלל הוא כי חיי האם וחיי העובר – חיי האם קודמין".
אם כן, השופט בזק רואה חובה מוסרית ומשפטית לעשות ככל הניתן כדי להציל את חיי העובר, במיוחד בהריון מתקדם, כל עוד הוא אינו מסכן את האם.
אמנם במקרה שלנו, מדובר ביולדת שמתנגדת לניתוח, ואילו בפרשה לעיל היולדת מחוסרת הכרה, אך לאור האמור לעיל, סביר להניח כי במקרה שלנו, היה השופט בזק קובע כי יש לחלץ את העובר.
באופן דומה, בפסק דין אחר שדן בשאלה האם לעובר ישנן זכויות משפטיות, כגון עובר הנזקק לתרופה יקרה ואביו מסרב לממן רכישת תרופה זו, קבע השופט בזק כי "אכן אין העובר כשר באופן כללי לזכויות וחובות אך זכאי הוא מכוח מושכלות ראשונים לכל אותם דברים הדרושים לשם קיומו כעובר תקין ולשם יציאתו לאוויר העולם בתנאים רפואיים ואנושיים מתקבלים על הדעת".[25]
ב"אמנה בדבר זכויות הילד", נכתב במפורש כי: "בשל אי בגרותו הפיזית והנפשית, זקוק הילד לביטחונות והשגחה מיוחדים, לרבות הגנה משפטית נאותה בטרם לידה ולאחריה",[26] עסקינן בהצהרה בדבר "זכויות הילד". מההצהרה על זכויות הילד, ניתן לראות שזכויות העובר להגנה משפטית זהות לזכויות הילד שכבר נולד.
בדומה לדרך חשיבה זו, פסק השופט שמגר בפרשת פלונית כי: "זכויותיו וחובותיו (של העובר) מתגבשות רק עם לידתו, אולם רק סביר הוא, כי הצורך להגן על האינטרס, שיתגבש במועד כלשהו בעתיד, יכול שיתעורר עוד לפני כן".[27]
נוסיף , כי בפקודת הנזיקין קבע המחוקק כדלהלן:..." גרמה עוולה למותו של אדם, והיה אותו אדם, אילולא מת, זכאי אותה שעה לפיצויים לפי פקודה זו בעד חבלת גוף שגרמה לו העוולה – יהיו בן זוגו, הורו וילדו זכאים לפיצויים מן האדם האחראי לעוולה". הואיל ובהגדרות לפקודה זו כאמור לעיל, "ילד כולל עובר", הרי זו דוגמא נוספת לקיומה של זכות משפטית לעובר.
לאור האסמכתאות שלעיל אשר הכירו בזכויות משפטיות מסוימות של העובר אף טרם לידתו, ניתן גם לקבוע כי אנו מגינים על האינטרס של העובר שיגיע בקרוב מאד ממש. כך גם במקרה הנדון של סירוב האם לניתוח קיסרי, איננו יכולים להתחשב רק בדעת האם, ועלינו להגן גם על זכות העובר לחיים, למרות שבפועל האינטרס יחול רק בעוד דקות ספורות.
גזירה שווה בין אדם לאחר מותו לאדם טרם היוולדו
בדומה לגישה זו, לפיה לצורך זכויות מסוימות ניתן לראות בעובר אדם, ניתן למצוא פסיקות הקובעות כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו חל אף לאחר מותו של אדם. השופט מנחם אלון פסק בפרשת יעל שפר, כי: "כבוד האדם אינו עניין לימי חייו של האדם בלבד, אלא גם לאחר שהלך לעולמו". גם השופט ברק סובר כמותו וקבע בפרשת קסטנבאום כי: "כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו".[30]
השופט צבי זילברטל תמך בדעה זו וקבע בפרשת בן צבי:״...ביצוע נתיחה בגופתו של נפטר, תוך הפרת דרישת ההסכמה שבחוק האנטומיה, קרי, מבלי שהוא או קרובי משפחתו נתנו את הסכמתם לכך, עלולה לפגוע בזכותו של הנפטר לכבוד – זכות שאין חולק כי היא מוקנית לאדם גם לאחר מותו...״.[31]
כלומר, על אף שחוק הכשרות המשפטית קבע שלאדם יש זכויות וחובות רק מגמר לידתו ועד מותו, הפסיקה מרחיבה וקובעת שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו חל גם בתקופה שלאחר מותו.
באותה מידה נוכל לטעון שראוי להרחיב ולהחיל את החוק באופן זהה – בנסיבות שלנו – אף טרם התקופה של "גמר לידתו", הווה אומר, שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו חל גם בהיותו עובר עוד טרם שנולד.
אמנם, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו נחקק לאחר חוק הכשרות המשפטית, והוא כולל בסעיף 10 הוראה לפיה: "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד". לכן, לכאורה, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לא יפגע בחוק הכשרות המשפטית גם במקום שיש סתירה ביניהם.
עם זאת, הדבר אפשרי לביצוע לפי פסיקתו של בית המשפט העליון בפרשת גנימאת, בה נקבע ברוב דעות כי: "שינוי מהותי ביותר במישור הפרשני נתחולל על ידי חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם אם מצויה בחוק היסוד הוראה השומרת על הדין הקיים, הרי עצם מציאותן של זכויות יסוד חוקתיות בעלות תוקף על-חוקי, מטילה על הפרשן את התפקיד להשקיף על הדין הקיים מתוך אספקלריה שונה. עליו להשתדל לתת מהלכים לזכויות היסוד באמצעות הדין הקיים". בהמשך, נקבע בפרשת גנימאת, כי: "הדין הישן מוגן לפני הביטול. עומדת לו מטריה חוקתית המגינה עליו. אך הדין הישן אינו מוגן מפני תפיסה פרשנית חדשה באשר למובנו".
כלומר, למרות שאין בחוק היסוד כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד, הרי שיש לפרש את החקיקה שנחקקה בטרם חוק היסוד, ברוח חוק היסוד. דהיינו, הפרשנות של החקיקה שקדמה לחוק היסוד תיעשה ברוח הזכויות הקבועות בחוק היסוד ותשאב את השראתה מהן. המשמעות היא כי יינתן פירוש צר ודווקני להוראות חוק הפוגעות בזכות אדם ופירוש רחב להוראות חוק המקדמות את זכויות האדם. יוצא אפוא כי במקרה שלנו יש לתת פירוש צר לפרשנות של חוק הכשרות המשפטית המצמצמת את זכויות האדם ולהרחיב את ההגדרה לתוחלת זכויות האדם גם לזמן שלפני לידתו, דהיינו בהיותו עובר.
פרשנות שכזו, יכולה להתקיים, אם נפרש שאכן הזכויות של האדם יכולות להתגבש ולהתממש רק בתקופה שבין גמר לידתו לבין יום מותו, אך יכולות הן להיזקף לזכותו, כבר בהיותו עובר, כפי שאנו נוהגים לגבי זכות העובר בדיני הירושה או בדיני הנזיקין.
קדושת החיים- מעל הכל
אם לגבי כל זכויות האדם כך הוא הדבר, הרי שקל וחומר לגבי קדושת החיים, עליה אמר השופט אברהם טל בפרשת קרליק: "בית המשפט העליון, ובעקבותיו בתי המשפט המחוזיים, עמדו לא אחת על הערך של קדושת החיים, שהוא ערך עליון הגובר על כל ערך ואינטרס אחר". וראה חוות הדעת של בית המשפט העליון.
לאור האמור לעיל, יש לקבוע שלא ניתן לעשות מעשה, כגון לידה טבעית ללא ניתוח קיסרי, שימנע מהעובר לממש את זכותו לחיים, שכן, במקרה שלנו, המשך ניהול לידה טבעית, קרי ביצוע לידה רגילה, מוביל כמעט בהכרח, למניעת חיים מהעובר.
ובכן, האם ניתן להסיק מהאמור לעיל כי אפשר לבצע הליך חירום רפואי ביולדת ללא הסכמתה? האם מצאנו שזכות העובר לחיים קיימת וגוברת על זכות האם לאוטונומיה על גופה?
כפי שהראינו וכפי שנמחיש בהמשך, הנושא של זכויות העובר הינו סבוך. המשפט הישראלי לא הגיע לתוצאה אחת חד משמעית כוללת. ניכר, כפי שציין השופט ברק, כי יש לבחון כל מקרה לגופו ולא ניתן לקבוע החלטה אחת גורפת.
ביצוע הליך חירום רפואי ביולדת ללא הסכמתה
כמתואר לעיל בהצגת המקרה, יולדת בעיצומה של לידה והרופאים מאבחנים כי חיי העובר בסכנה, ומחליטים על צורך מידי בניתוח קיסרי. היולדת, מסרבת ומתעקשת על לידה רגילה. חוזרת השאלה למקומה, האם על הרופאים לנתחה ללא הסכמתה?
הראנו לעיל כי קיימת התנגשות בין זכויות האם לזכויות העובר. למרות שלאם יש זכות מוכחת וברורה לאוטונומיה על גופה, אצל העובר המצב סבוך הרבה יותר, אך לדעת רבים, יש לו כבר זכות לחיים ועל כן האיזון בין הזכויות אינו כה פשוט.
ננסה להעלות פתרונות כדי להוציא את הדיון והשאלות התיאורטיות ממסגרתן האקדמית, כך שגם הרופא בעומדו לבדו בזמן אמת בחדר לידה עם דילמה דומה, ידע כי עליו לשקול ולקבל החלטה בסיטואציה הקשה בפניה הוא ניצב, אך ורק כרופא, ולא יזדקק לשיקול משפטי.
פתרונות מן המשפט הישראלי והבינלאומי: דין נזק לעובר שאירע דקות ספורות לפני הלידה אינו שונה מהותית מנזק שהתרחש דקות ספורות לאחר הלידה.
כפי שהצגנו, חוק הכשרות המשפטית קובע כי אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד מותו. עם זאת, נשמעה הדעה בקרב הפסיקה והמלומדים כי התפתחות העובר היא תהליך הדרגתי, וכך צריכה להיות גם התגבשות זכויותיו ובראשן הזכות לחיים. אבסורד, הם טוענים, להבדיל בין אירוע מסכן חיים שנוצר דקות ספורות לפני הלידה, שאז העובר לכאורה חסר זכויות, כמו בענייננו, לבין אירוע מסכן חיים, דקות ספורות לאחר הלידה, שאז הוא אדם לכל דבר ועניין. ברור שמלומדים אלו יסברו במקרה בו אנו דנים, כשמדובר על אירוע שהתרחש דקות ספורות קודם ל"גמר לידתו", כי זכות העובר לחיים כמעט הושלמה ולכן לא ניתן להתעלם מזכויותיו.
כך כותב המלומד טדסקי בספרו דיני נזיקין: "יהיה זה מלאכותי להבחין בין נזק שאירע כמה דקות לפני הלידה לבין נזק שאירע כמה דקות לאחר הלידה. האינטרס של הנולד לשלמות גופו ונפשו, מוגן על ידי המשפט לאחר לידתו, והוא משתרע, ללא ספק גם על התקופה שלפני לידתו".[36]
הווה אומר, בסמוך לפני הלידה, ניתן לקבוע שלעובר יש אינטרס לשלמות גופו, כמו לאחר הלידה, שאז לכולי עלמא, מדובר באדם, לכן חובה על הרופאים להתחשב גם באינטרס זה.
גם המלומדת רות גביזון תומכת בגישה זו וקובעת במאמרה: "ככל שהאישה מתקרבת לגמר ההריון מתפתח האינטרס הלגיטימי של המדינה לשמר את חייו הפוטנציאליים של העובר". לא צריך להיות ספק כי מדובר בהגנה על האינטרס של העובר לקיום עצמאי.
בדומה להשקפה זו, התגבשה במשפט האמריקאי זה מכבר, בפסק דין ROE, "גישת השלישים", המחלקת את ההריון לשלושה שלישים ובכל אחד מהם נקבעת הזכות העליונה. [38] כך, שבבואנו לאשר ביצוע הפלה, יש להתחשב בשלושה אינטרסים: זכות האישה לפרטיות על גופה, אינטרס המדינה לדאוג לבריאות האישה ואינטרס המדינה להגן על החיים הפוטנציאליים של העובר. נבחן את הזכויות הקיימות לאור השליש בו נמצאת האישה ההריונית. בשליש השני קיימת חשיבות יתרה לאינטרס בריאות האישה, אך בשליש השלישי העובר מקבל קיום עצמאי ואז גוברת ההגנה עליו, ויש לאסור הפלות, למעט במקרים חריגים, ומכאן שזכויותיו גוברות על זכויות אימו. (נזכיר כי ביוני 2022 ניתנה פסיקה ההופכת את פסק הדין ROE וקובעת כי לא ניתן לאסור הפלות על פי החוקה, וכי למחוקקים בכל מדינה יש את הזכות להסדיר את ביצוע ההפלות, ללא מגבלה חוקתית).
המשפט האמריקאי למעשה אימץ את הגישה שהריון הוא תהליך מתפתח ומכאן הוא קובע את השליש האחרון של ההריון כמועד בו העובר מקבל זכויות ואשר בו יש להגן על חייו הפוטנציאלים.
אימוץ גישה זו בדין הישראלי כמובן יכריע את הסוגיה, במצב בו העובר נמצא דקות ספורות טרם לידתו, ויאפשר להעניק לו הגנה מקסימלית על זכותו לחיים, כך שהרופא המיילד יהיה חייב לראות מול עיניו גם את זכויות העובר ולא רק את זכות האם לאוטונומיה.
יחד עם זאת, יש לקבוע כי על פי הדין האמריקאי, אין כל אפשרות לכפות על האישה לקחת סיכון עצמי כלשהו עבור הצלת עוברה. קיימת המלצה של ההסתדרות הרפואית האמריקאית לרופאים, כי במקרים המסוימים יפנו לערכאות המשפטיות אשר יכפו על אישה בהריון לבצע הליך רפואי, כל עוד אין בו סיכון לאישה והטיפול חיוני לעובר. דא עקא כי במקרה הנדון כאן, אופציה זו לא ניתנת למימוש בשל מצוקת הזמן, שכן המנעד בין חיים ומוות, או נכות נוירולוגית חמורה, הנו דקות ספורות. לאור זאת, התפתחה גישה שונה בארה"ב, הקוראת לפקח על נשים בהריון לטובת העוברים ואף לחייבן בטיפול בעובר דרך גופן.
כך ניתנו מספר פסקי דין בהם בתי המשפט האמריקאים כפו ניתוח קיסרי להצלת העובר. עם זאת, ככלל, הגישה בארה"ב היא כי יש לכבד את האוטונומיה של היולדת.
בנייר עמדה של ACOG, הארגון האמריקאי למיילדות וגניקולוגיה, מצוין כי אישה הרה אינה שונה מכל מטופל אחר, אם היא מודעת לסיכונים ובעלת יכולת לקבלת החלטה, ועל כן יש לכבד את רצונה, לסרב לפעולה רפואית מומלצת, ולא ניתן לכפות עליה טיפול בניגוד להסכמתה.
בין ההמלצות המופיעות בנייר העמדה, מצוין כי במצבים אלו יש לבחון את ההקשר ולקחת בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים: אמינות הראיות, חומרת התוצאה הפוטנציאלית, מידת הסיכון הרובצת לפתח המטופלת, עד כמה היולדת מבינה את חומרת המצב ואת הסיכון הכרוך וכן את מידת הדחיפות של המצב. אולם, בסופו של דבר, יש להבטיח למטופלת כי רצונותיה יכובדו כשהיא מסרבת לטיפול המומלץ על ידי הרופאים. המסקנה המופיעה בנייר העמדה היא כי הריון אינו מצמצם או מגביל את הדרישה לקבלת הסכמה מדעת או לכיבוד סירובה של אישה בהריון לטיפול המומלץ.
במאמרים רפואיים נוספים הסוקרים נושא זה, העמדה היא כי יש לכבד את האוטונומיה של היולדת ואין לכפות עליה טיפול בניגוד לרצונה, גם אילו בית המשפט פוסק אחרת, וכי התערבות בכפייה פועלת כמחסום לטיפול הרפואי הנדרש.,
גם באונטריו שבקנדה, הנוהג הוא כי הרופאים אינם יכולים לנתח במצב החירום המתואר במקרה שלנו, וכי עליהם לכבד את האוטונומיה של היולדת לבחור כפי רצונה. כל עוד מדובר בעובר, בטרם יצא מרחם אימו, על הרופאים מוטלת חובת זהירות לאם ולא לעובר. למעשה, בית המשפט לערעורים באונטריו קבע כי הסיבה העיקרית למסקנה זו, כי אין חובת זהירות לעובר, היא האפשרות שהרופא יחוב בחובות סותרות כלפי האם והילד העתידי. בית המשפט הביע חשש כי רופאים עלולים להימנע מלהציע לנשים הרות טיפול רפואי, שעלול באופן פוטנציאלי לגרום נזק לעובר, בגלל החשש כי בעצם הצעת הטיפול הם יפרו את חובתם לעובר.
גם בית המשפט העליון בקנדה תומך בזכויות היולדת וקבע כי יש לכבד את האוטונומיה שלה וכי כל עוד לא מתקן זאת המחוקק, בית המשפט לא יתערב ויקבע כי האם חבה חובה משפטית לעובר.
עם זאת, דומה כי "רוחות חדשות" מנשבות בסוגיה זו בצפון אמריקה. כך למשל, במאמר שפורסם בספטמבר 2018 בכתב העת של האקדמיה האמריקאית לפסיכיאטריה ומשפט, תחת הכותרת "The Ethics of Court-Mandated Cesarean Section" מצוין כי מסתמנת מגמה מסוימת שונה בעניין זה, וכעת במקום להתמקד רק ביולדת וברווחתה, מתמקדים יותר בעובר וברווחתו, גם אם היא על חשבון אימו. הובהר כי עיקרון האוטונומיה של האם, העומד מול הרצון של הרופא להבטיח את רווחת העובר, נמצא בוויכוח במערכות הרפואה והמשפט.
עו"ד ד"ר פנינה ליפשיץ-אבירם, בספרה "איזון עדין", הדן בזכויות האישה מול זכויות העובר ומעמדו המשפטי.[47] טענתה היא "שעובר בשלב החיות הוא לפחות בעל אישיות מוסרית (Moral Personality) ולכן יש להגן עליו". היא סבורה כי "העובר" הוא "מטופל" ויש להגן על זכותו להיוולד ועל זכותו להיוולד בריא. אנו סבורים שאם האישה מסרבת לתת הסכמה מדעת לניתוח קיסרי, ומדובר בעובר בשלב החיות שסירוב כזה עלול לגרום לו נזק, יש לכפות את הניתוח על האישה". בהמשך: "כאשר עוסקים בזכויות פוטנציאליות של העובר יש לצמצם את היקף האוטונומיה של האישה ההרה על גופה. אוטונומיה של אדם אחד אינה מצדיקה פגיעה בזכויות של אדם-או אדם פוטנציאלי- אחר. אף מי שסבור שהאוטונומיה של האישה על גופה היא חזות הכל ייאלץ להסכים כי אין לפגוע באחרים בשם אוטונומיה זו."
אכן, דברים כדורבנות, שהגניקולוג המיילד אם ייקח אותן לתשומת ליבו, לא מן הנמנע שויפעל בהתאם, במיוחד כשמדובר בשלבים מאוחרים של ההריון.
דומה כי בנסיבות המקרה שלנו כשהעובר בעוד דקות ספורות יהיה בעל זכויות לכולי עלמא, נוח לשכנע את הרופא לחלץ את העובר בניתוח, על אף הסירוב. עם זאת, ליפשיץ-אבירם לדעתנו מרחיקה לכת, כשהיא סבורה כי יש לבוא חשבון ולמצות את הדין עם האם ההרה המסרבת לניתוח לחילוץ העובר: "אישה הגוזלת ממנו זכות זו צריכה לעמוד הן לדין פלילי והן לתת את הדין במשפט אזרחי באמצעות דיני הנזיקין".
בפרשת שיבק דנה השופטת עדנה ארבל, בזכות האב לתבוע הגנה על זכות העובר לחיים, לעומת האוטונומיה של האישה על גופה, כזכות ההולכת ומתחזקת ככל שההריון הולך ומתקדם, וקובעת: "יתכן וניתן לעשות הבחנה לגבי עובר כל עוד קיומו תלוי באמו, לעומת עובר שהגיע לשלב שהוא יכול לחיות בזכות עצמו, שאז זכותו של האב מתחזקת ועשויה להיות שווה, או כמעט שווה, לזו של האם".[48] גם כאן, ניתן ללמוד על זכות העובר לחיים כתהליך שהולך וגובר ככל שמתקדמים בשלבי ההריון.
השופטת ורדה בן אשר קבעה, כי ניתן לדון בענייני משמורת של ילדה, שבעת הגשת תביעת הגירושין של הוריה, טרם נולדה.[49] השופטת קובעת כי למרות שהתביעה הוגשה בהיותה עדיין בגדר "עובר", הרי שמאחר שהיא נולדה כשניים עשר יום לאחר מכן, ניתן להתייחס גם לעניינה. בלשון השופטת: "למועד הגשת התביעה ביחס למועד ההריון המתוכנן יש ליתן משקל מכריע". כלומר, ישנה התייחסות לשלב בו נמצא ההריון. והרי אם במקרה זה השופטת מוכנה "להתעלם" משניים עשר יום ובעצם לתת בכך לעובר זכויות, הגם שלא מהותיות, לא מן הנמנע שבמקרה שלנו, בו מדובר על דקות בודדות בלבד, יהיה ניתן להתייחס לעובר כבעל זכויות כמי שכבר נולד.
גם השופטת שטרסברג-כהן במאמרה, העוסק במעמד העובר בדין הישראלי, קובעת כי: "הלכה למעשה גורס הדין מעין היווצרות הדרגתית של זכות העובר לחיים, לאורך ההריון".[50] כלומר, הזכות לחיים של העובר אינה נוצרת באירוע נקודתי בגמר לידתו, אלא זכותו לחיים הינה תהליך מתמשך המתבצע בצורה הדרגתית, עם התקדמות ההריון.
במקרה הנדון אצלנו, כשאנו כבר ממש על סף סיום ההריון, ואז אין ספק כי יחול לגביו עיקרון קדושת החיים, והוא העיקרון החייב להיות בראש סולם העדיפויות של הרופאים העוסקים במלאכה, כשבפניהם ניצבת זכות האם לאוטונומיה, מול זכות החיים של העובר . שכן, בעוד דקות בודדות תסתיים הלידה, ה"עובר" יהפוך לאדם, וצריך להיות מובן לכל שלא נעשה דבר העלול ליטול את חייו, וזאת רק בשביל לשמור על האוטונומיה של אמו על וזכותה שלא להסתכן בניתוח קיסרי.
ראוי לסיים פרק זה הדן בגיבוש זכויות העובר לקראת סוף ההריון, במקרה בו דנה השופטת יעל וילנר, באישה הרה שהיתה בלידה, והיה חשש למצוקה עוברית, אך האישה סירבה נחרצות לכל בדיקה רפואית של העובר ולא הסכימה לניתוח קיסרי. במהלך הדיון המשפטי הייתה האשה בעיצומה של תהליך הלידה. השופטת וילנר קבעה, כי לאור העובדה שהעובר נמצא בסכנה מיידית אם לא יבוצעו בדיקות וככל הנראה אף התערבות כירורגית (ניתוח קיסרי), היא מאפשרת לצוות הרפואי לעשות ככל הנדרש אף ללא הסכמת היולדת. ובלשונה: "שוכנעתי כי נשקפת סכנה מיידית לעובר במידה ולא יערכו בדיקות לבחינת מצבו, ובמידת הצורך, יילודו בכל דרך הנראית לרופאים, לרבות ניתוח". וכן: "אני מורה לצוות הרפואי לבצע כל בדיקה או טיפול רפואי ביולדת, אף בהעדר הסכמתה, כפי שיידרש, על מנת למנוע כל סיכון לעובר וליולדת, ובכלל זה, הרדמת היולדת, ויילוד העובר בכל דרך, כולל בניתוח קיסרי".
כלומר, הסכנה לחיי העובר היא בעיקר הניעה את השופטת להורות על כל בדיקה או טיפול, לרבות ניתוח, למרות התנגדות היולדת. במילים אחרות: זכות העובר לחיים בשלב הריון כה מתקדם גוברת על זכות האם לאוטונומיה.
במקרה זה, היה לכאורה "קל" יותר להחליט באופן שכזה, שכן היה מספיק זמן להעביר את היולדת בדיקה פסיכיאטרית שקבעה כי היא אינה כשירה לקחת החלטה מודעת במצב הדברים האמור. אך עם זאת, מדובר בקביעה חשובה.
מינוי אפוטרופוס לעובר
גם אם נצא מכוח חוק הכשרות המשפטית, ניווכח כי סעיף 33(א)(6) לחוק קובע כי בית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס לעובר.
סעיף 80א לחוק קובע, כי כל הדינים החלים על אפוטרופוס של אדם ועל האדם שמונה לו אפוטרופוס או שבית המשפט רשאי למנות לו אפוטרופוס, יחולו גם על עובר שמונה לו אפוטרופוס וכן על אפוטרופוס של עובר.[53] אם נתבונן היטב בסעיף, ניווכח כי כל האמור ברישא על אדם, מופיע בסיפא על עובר.
סעיף 80ב מגדיר מיהו חסוי ; כל מי שבית המשפט מינה לו אפוטרופוס או רשאי למנות לו אפוטרופוס. מודגש כי החוק אינו מבדיל בין עובר לאדם, שכן גם לעובר יכול בית המשפט למנות אפוטרופוס [לפי סעיף 33(א)(6)], ומכאן, שגם עובר יכול להיכלל בהגדרת "חסוי" בעקבות החלטת בית המשפט.
סעיף 68(א) לחוק הנ"ל קובע כי בית המשפט רשאי בכל עת, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לצורך שמירת ענייני הקטין, ושל אדם שמונה לו אפוטרופוס, החסוי, בין אם על ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס-לדין "ואם בדרך אחרת". אין שום מניעה לפרש כי המושג "בדרך אחרת" כולל כל הוראה טיפולית לחילוץ העובר, וניתוח קיסרי בכלל זה.
גם סעיף 68(ב) קובע כי בית משפט שבפניו מובא להכרעה, בענייננו האם לנתח יולדת בניגוד לרצונה, יורה על ביצוע ניתוח, אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים המבוקשים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס, לאחר ששקל את רצונו, חשיבות הטיפול, נחיצותו, דחיפותו, הפגיעה האפשרית באורח חייו ואת סיכויי השיפור באיכות חייו. מטופלת חסויה המאושפזת במח' פסיכיאטרית, שמונה לה אפוטרופוס, הנמצאת בסוף השבוע ה-38 להריונה ועל סף לידה, והגורמים הרפואיים המטפלים סבורים שלטובת היילוד, יש צורך בביצוע ניתוח קיסרי. אולם, המטופלת אינה משתפת פעולה עם הצוות הרפואי ומבקשת לעבור לידה טבעית. השופט איתי כץ קבע כי: "לאחר שעיינתי במכלול החומר שבפניי, לרבות חוות הדעת הרפואיות,... ולאחר ששוכנעתי כי ביצוע הניתוח הקיסרי דרוש ..בהתאם להוראות 68(ב) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962, הנני מאשר ביצוע הניתוח ..בהתאם להסכמת האפוטרופוס של הגב' פלונית אף ללא הסכמת הגב' פלונית או התנגדותה".
מכאן ניתן להסיק, כי לו היה לרופאים במקרה שלנו די זמן לפנות לבית המשפט הרי שלכאורה, לא היתה צריכה להיות בעיה לקבוע כי מדובר בעובר, חסוי, אשר על בית המשפט לשקול את טובתו ולהורות על ביצוע הניתוח הקיסרי האמור. מה עוד, שבמקרה שלנו, ברור שקיימת סבירות– בחלק לא מבוטל מהמקרים – שחוות הדעת של הרופא שימונה תמליץ לבצע את הניתוח הקיסרי.
כך יוצא כי אותה פעולה שהרופאים חפצים לבצע, אך אינם בטוחים בהיתר לבצעה, הייתה יכולה לקבל את אישורו של בית המשפט לו היה די זמן לכך. ודוק, שבענייננו, מפאת קוצר הזמן והסיכון המידי שעלול להתממש, אין די זמן לפנות לבית המשפט ולקבל אישור לניתוח, ולכן נראה שלרופאים אין ברירה אלא לפעול, בזמן אמת, על פי מיטב שיקול דעתם המקצועי ועל פי מצפונם, כאילו הם פועלים על פי ס' 68(ב) לחוק הכשרות המשפטית.
לאור האמור לעיל, דעתנו היא כי להנהלות בתי החולים והאיגודים המקצועיים של הרופאים המיילדים יש משפטית על מה לסמוך כדי להוציא הנחיה ברורה – שבמצבי חירום מעין אלה, יוכל הרופא האחראי בחדר הלידה לפעול כמיטב שיקולו המקצועי ולנתח ללא חשש שיבולע לו.
התייחסות לסירובה של האם לניתוח הקיסרי– כבקשה לביצוע הפלה
בתרחיש שתיארנו לעיל, האם מסרבת לבצע ניתוח קיסרי בכדי להציל את העובר. הרופאים חשים כי העדר פעולה מבחינתם משמעו מוות לעובר. יוצא אפוא, כי בסירובה לבצע את הניתוח ובהתעקשותה לבצע לידה ״רגילה״, מובילה האם באופן כמעט ודאי להפלת הולד. באופן זה, ניתן לראות באם כמי שמבקשת לבצע הפלה בשלב הריון מתקדם מאוד, על סף לידה.
האם היולדת רשאית לבצע הפלה במצב זה?
סעיף 6א לחוק שיווי זכויות האישה קובע כי: "לכל אישה זכות מלאה על גופה; אין בהוראת סעיף זה כדי להתיר איסורים שנקבעו בדין".[54] היינו, סעיף זה מצהיר על זכות האישה על גופה ולכן נראה כי דרושה תמיד הסכמת האישה להפסקת הריונה.
עם זאת, הדין מגביל את חופש החלטת האישה והיא חייבת לקבל אישור הועדה להפסקת הריון, כשזו האחרונה משמשת "אפוטרופוסית" או "נציגה של העובר".
משמע , האוטונומיה של האם, בכל הנוגע לעובר אותו היא נושאת ברחמה, הינה מוגבלת, ולא בכל מצב מאפשר לה המחוקק לבצע הפלה. תפקיד הוועדה להפסקת הריון הינו ברור – לאזן בין רצון האם להפיל, לבין אינטרסים שונים, וביניהם הגנה על העובר.
חוק העונשין קובע כי: "הועדה רשאית, לאחר שנתקבלה הסכמתה המודעת של האישה, לתת אישור להפסקת ההריון אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת אחת מאלה: (1) האישה היא למטה מגיל הנישואין, או מלאו לה ארבעים שנה; (2) ההריון נובע מיחסים אסורים לפי החוק הפלילי או מיחסי עריות, או שהוא שלא מנישואין; (3) הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי; (4) המשך ההריון עלול לסכן את חיי האישה או לגרום לאשה נזק גופני או נפשי".[55]
כלומר, החוק מאפשר הפסקת הריון רק כאשר מתקיימים תנאים, שהיולדת והעובר במקרה שלנו אינם עומדים בהם. מה שמביא אותנו לקבוע כי רצון האם כשהיא מתנגדת לחילוץ העובר בניתוח – שפירושו המעשי הינו הפלת הוולד – לא נובע מאחת העילות המנויות לעיל. ולכן, לו באה בפני הוועדה בקשה להפלה, הרי שבוודאי הייתה הבקשה נדחית בהעדר סמכות בחוק. יצוין, כי הוראות חוזר מנכ"ל משרד הבריאות בעניין הפסקת הריון בשלב החיות אינן מתאימות למצב בו אנו דנים.[56]
ממצב דברים זה עולה בבירור, כי אם נקבע שלרופאים אין אפשרות לבצע את הניתוח הקיסרי ועליהם להמשיך בלידה "רגילה", כבקשת האם, שמשמעותה, מות העובר, הרי שיצרנו כאן מעין מסלול "עוקף וועדה" שמאפשר להפיל עובר מסיבה שהמחוקק לא חשב אותה לראויה.
במילים אחרות, החוק באמצעות הוועדה להפסקת הריון, שלל מהאם את היכולת להחליט לבדה על הפסקת ההריון ללא וועדה, אלא מאפשר לה זאת רק במצבים אותם מצא כראויים. אם לא נתיר לרופאים לנתח במקרה שלנו, אנו נותנים לאם בלעדיות בהחלטה האם לבצע "הפלה" אם לאו, ובניגוד לחוק.
נדגיש כי כשמתבצעת הפלה באישור הוועדה, הרי שלמרות שלעובר אין מעמד עצמאי לטעון את טיעוניו ולהתנגד להפלה, עדיין אין אנו מתעלמים משיקוליו וטובתו.
כך קובעת השופטת עדנה ארבל בפסק דין שיבק, העוסק במחלוקת של ההורים סביב ביצוע הפלה: "אין ספק שלא המחוקק ולא פסיקת בית-המשפט יכולים להכריע בכל השאלות המוסריות, הפילוסופיות והאידיאולוגיות המתעוררות בהקשר זה... אין לדעתי להתעלם כליל... מזכותו העצמית של העובר, לפחות מהשלב שיש לו קיום עצמאי, ובהקשר זה נדרשת חוות-דעת מומחים. שקלתי, אם יש מקום למנות אפוטרופוס לעובר, על-פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, מתוך מחשבה שגם לעובר עשויה להיות זכות טעונת הגנה להתנגד לביצוע ההפלה, אך הגעתי למסקנה, כי משקבעה הועדה שיש לבצע את ההפלה, וזאת, על-פי מכלול השיקולים, ביניהם שיקולי העובר, אין מקום לעשות זאת". (הדגש לא במקור).
השופטת עדנה ארבל מניחה שהוועדה עצמה מתחשבת גם בשיקולי העובר, ואילו בענייננו, לו נתעלם מדעתם המקצועית של הרופאים ונתחשב רק ברצון האם, שמשמעותו מות העובר, הרי שאפשרנו "הפלה", מבלי ש"שיקולי העובר" בעד ניתוח והצלת חייו ונגד המשך לידה רגילה יובאו בחשבון.
נקיטת ניתוח במצב חירום
על אף הדיון שערכנו לעיל ככל הנוגע לסעיף 15 לחוק זכויות החולה, בו קבענו כי שלושת הסעיפים המאפשרים ניתוח ללא הסכמת היולדת אינם שרירים במקרה שלנו, נוכל לטעון כי קיימת אפשרות נוספת לנתח את היולדת ללא הסכמתה וללא חשש לפגיעה באוטונומיה שלה על גופה, שיכולה להיות במסלול העובר דרך סעיף 15(3) לחוק, המאפשר לתת טיפול ללא הסכמת המטופל, כאשר הוא נמצא במצב חירום רפואי: "בנסיבות של מצב חירום רפואי רשאי מטפל לתת טיפול רפואי דחוף גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל, אם בשל נסיבות החירום, לרבות מצבו הגופני או הנפשי של המטופל, לא ניתן לקבל את הסכמתו מדעת; טיפול רפואי המנוי בתוספת יינתן בהסכמת שלושה רופאים, אלא אם כן נסיבות החירום אינן מאפשרות זאת".
סעיף 2 לחוק מגדיר מהו מצב חירום רפואי – מצב בו אדם מצוי בסכנה מיידית לחייו או קיימת סכנה כי תיגרם לאדם נכות חמורה בלתי הפיכה אם לא יינתן לו טיפול רפואי דחוף.
אם כך, אם בשל מצב החירום הרפואי בו נמצא המטופל לא ניתן לקבל את הסכמתו מדעת, הרי שבאישור של שלושה רופאים יהיה ניתן לבצע בו את ההליך הרפואי מבלי שייתן את הסכמתו לכך.
כדי להתאים את הסעיף לענייננו, בכדי לבצע את הניתוח הקיסרי ביולדת ללא הסכמתה, עלינו להראות כי אכן התקיים מצב חירום – הווה אומר, שאם לא יבוצע הניתוח הרי שהיולדת תינזק נזק גופני חמור ואולי אף תעמוד בסכנת חיים. מצב שכזה הוא למשל במידה ויעלה החשש לקרע של הרחם שידוע כאחת הסיבות המוכרות למצוקת עובר, והמהווה גם סכנת חיים לאם.
עוד ניתן להניח שהיולדת בשל נסיבות החירום אינה במצב שהיא כשירה לתת הסכמה לניתוח, וכן להניח, מאידך, כי מאחר שקיימת סכנה עתידית ליולדת לנכות בלתי הפיכה – למשל, נכות נפשית כתוצאה מלידת ילד מת ובאשמתה, ולכן ניתן לתת טיפול ללא הסכמה. בכל מקרה, ביצוע הניתוח לפי סעיף זה, ידרוש הסכמת שלושה רופאים, תנאי שניתן יהיה כפי הנראה לעמוד בו.
הסעיף דורש מצב שבו "לא ניתן לקבל הסכמה מדעת של המטופל". בענייננו, אכן מדובר במצב חירום, בו לזמן, או נכון יותר לומר, להעדר זמן, תפקיד מרכזי ולפיכך, יש לקבל החלטות בחיפזון. ככל שהפרשנות ל"הסכמה מדעת" תהיה רחבה יותר, הרי שיידרשו יותר הסברים והבהרות למטופלת ואז יהיה לנו קל יותר לטעון שלא ניתן היה לקבל הסכמה כזו ולו מחוסר זמן.
ראינו לעיל כי פרשנות של החוק ודעת מלומדים היא כי ניתן לקבוע קיומה של זכות משפטית לעובר, ובמיוחד בסמוך לפני הלידה יש אינטרס לשלמות גופו, כמו לאחר הלידה, שאז לכולי עלמא, מדובר באדם. לכן חובה על הרופאים בנסיבות שלנו לקבוע כי העובר מצוי בסכנה מיידית לחייו.
סעיף 34 י"ג (3) לחוק העונשין - צידוק
כאפשרות נוספת, לחלץ את הרופא -שניתח את היולדת ללא הסכמתה -מאישום פלילי של תקיפה , יכול הרופא לשאוב סמכות לבצע את הניתוח הקיסרי מכוח סעיף 34 י"ג לחוק העונשין.
החוק הפלילי נותן הגנה למטפל, כשטיפול בוצע ללא הסכמת המטופל, במצב שלא הייתה ברירה, והטיפול היה נחוץ להצלת חיי אדם או למניעת נזק חמור לבריאותו (נזק גופני או נפשי).
סעיף 34 י"ג לחוק העונשין שכותרתו ״צידוק״, קובע בס"ק 3 כי אדם לא יישא באחריות פלילית אם מדובר "במעשה הטעון לפי דין הסכמה, כאשר המעשה היה דרוש באופן מידי לשם הצלת חיי אדם, שלמות גופו או מניעת נזק חמור לבריאותו, ואם בנסיבות העניין לא היה בידו להשיג את ההסכמה".
אמנם חוק העונשין קובע בסעיף 308 את ההגדרה של אדם כדלהלן: " משעה שיצא הולד כולו חי מבטן אימו הריהו נחשב אדם לעניין סימן זה". כפי שהראינו לא ניתן להגיע להסכמה חד משמעית אם העובר נכלל בהגדרת אדם אם לאו. מאידך לא תהיה מחלוקת כי היולדת נכללת בהגדרת אדם וכי ככלל נדרשת הסכמתה לניתוח.
אלא שבנסיבות המיוחדות במקרה שלנו, שהניתוח נדרש למנוע מהאם נזק בריאותי נפשי עתידי חמור, שיש להניח שהיה נגרם לה מהידיעה שבשל סירובה לניתוח ילדה עובר מת, באופן זה יוכל הרופא לפעול באופן מידי ולבצע ניתוח גם ללא הסכמתה בכדי למנוע ממנה נזק חמור לבריאותה.
ראוי לחדד ולהדגיש כי הדבר נכון רק כשמדובר במצב חירום כפי שתיארנו את המקרה לעיל – מצב בו הזמן דוחק ואין די זמן לקבל את כל האישורים הנדרשים. שהרי במצב דברים רגיל, גם אם לא היה ניתן לקבל את הסכמת האישה מידית מסיבות כאלו ואחרות, היה נכון לפנות לבית המשפט ולקבל את פסיקתו בנושא (כפי שראינו לעיל בפסקי דין אחדים) או לחזור ולנסות לשכנעה שתסכים לניתוח.
אך במצב הדברים בו אנו עוסקים, בו אין לרופא זמן לחזור וליתן הסברים לאשה, בכדי לקבל את הסכמתה מדעת, ודאי שאין לו זמן לקבל את אישור בית המשפט ועליו להחליט אם לפעול או לא על פי מיטב שיפוטו המקצועי.
האם "הסכמה מדעת" של יולדת בנסיבות שלנו, היא אכן מדעת?
האם היולדת – שמסרבת לניתוח כעת ושעד לפני דקות ספורות ההריון התקדם למישרין ולפתע מודיעים לה שהעובר בסכנה ויש לנתח באופן בהול- אכן מודעת ומכילה את אשר נאמר לה על ידי הרופא? מניסיוני כרופא מנתח שנים רבות (א.ר.) וכן של חברי הרופאים, אוכל לומר באופן החלטי כי הדבר אינו כך. במצבים של בשורה מרה מצד הרופא המלווה בהסבר – גם הסבר מקיף ביותר – עשוי להיות מצב בו לא קיימת "קליטה" של הנאמר על ידי הרופא. על אף שמנידים השומעים בראשם לאמר "הכל ברור", הדברים לא הובנו כלל ועיקר. עובדה היא שכעבור מספר שעות נשאל הרופא שאלות המעידות שכאילו לא הסביר מאומה.
חיזוק לקביעה שלנו שהסכמה מדעת של יולדת, בעיצומו של תהליך הלידה, בנסיבות שלנו כשאנו בסדר זמן קשוח של דקות, עשויה שלא להחשב הסכמה מדעת כמשמעותה בחוק זכויות החולה, מוצאים אנו במאמרם של החוקרים אמיר דרנגר דרורית הוכנר ובנימין דרנגר. מלומדים אלו מציגים פסיקה אמריקאית, לפיה ישנם גם רופאים החושבים שמצבה הנפשי של יולדת, ודוק, כל יולדת! אינו מאפשר לקבל הסכמה מדעת. יתר על כן, בתי המשפט באמריקה מתארים את היולדת כמי ששרויה בלחצים נפשיים אדירים ובמתח רב, המונעים ממנה לקבל החלטות רציונליות בזמן הלידה.
בהנחה שכל האמור חל ביולדת ״רגילה״ ללא סיבוכים, קל וחומר ביולדת המתבשרת בעיצומה של הלידה, על אפשרות ללידת ולד מת או בעל מום מוחי קשה, שאז יתכן ואין ערך להסכמתה או לאי הסכמתה לניתוח במצב בו היא נתונה. דבר זה אף מובא בהחלטתו של השופט בזק שנדרש לעניין דומה בו טענו בפניו הרופאים כי עצם הצגת השאלה לאשה עלול להזיק למצבה הרפואי. מצב כזה, לא מאפשר לרופאים לפעול אלא לפי הנחיות בתי המשפט, ובמקרה כמו שלנו, שהזמן לא מאפשר לפנות לקבלת הנחיות מבית המשפט, על הרופא לפעול לפי מיטב שיפוטו המקצועי ועל פי מצפונו, כפי שעשו כזכור הרופאים במקרה שלנו במרכז הרפואי בירושלים.
דעת ההלכה
להלן נביא הדברים שפסק הרב יוסף שלום אלישיב זצ"ל , פוסק הלכה נודע, כשהובאה בפניו השאלה שבה עוסק חיבור זה, וכך כתב: "יש להניח כדבר ברור, שאילו היתה האישה יודעת את האמת, שבסירובה להנתח, היא חורצת גזר דין מות על העובר שלה, אין ספק שהייתה מסכימה להנתח.. והסיבה שיכולה להיות שבגללה היא מסרבת להנתח, היא חוסר אמון בדברי הרופא, ולדעתה הניתוח מיותר, והעובר יצא לשלום גם בלי הניתוח. ולכן היא לא רוצה להסתכן ולהנזק בניתוח. או שהיא קיבלה הבטחה ממאן דהו, שהילד יצא בעצמו לחיים טובים בלי פגע ובלי ניתוח, ועל זה היא סומכת, והיא מסרבת להנתח. ולכן מאחר והרופאים מבינים שלפי המצב שלה העובר בסכנה, אם הם התייעצו בינם לבין עצמם, וברור להם כשמש שחייבים לנתח את האם כדי להציל את חיי העובר, אין להתחשב בסירובה, משום שדעתה משובשת ומוטעית, ואין כאן דעת, ואין כל חשיבות לסירובה".
בטרם חתימה
בעבודה זו בדקנו את הדילמות המשפטיות-רפואיות המתעוררות. בחנו מהו מעמד העובר על פי הדין ומהן זכויותיה של האם, והצענו דרכים להתגבר על מצוקת הרופא, שעליו לבחור בין מימוש הטיפול באבחנה הרפואית של מצוקת עובר קשה הדורשת חילוץ מידי של העובר, מול התמודדות עם החוק האוסר עליו כל פעולה בגוף היולדת, ללא הסכמתה המפורשת.
מצבו של הרופא המיילד הנקלע למצב דומה לזה המתואר כאן, אינו פשוט כלל. החוק אינו מנחה את הרופאים כיצד לפעול. חוק זכויות החולה דורש הסכמת היולדת לניתוח אך אינו דן כלל בהליך הלידה ולכן אינו נכנס לדיון בזכויות העובר. גם החברה לאם ולעובר המייצגת את הרופאים המיילדים וכן הנהלות בתי החולים והמחלקות למיילדות, לא מוציאות הנחיות מסודרות (מלבד כאמור מרכז רפואי אחד בישראל).
מצב זה מציב את הרופאים בין הפטיש לסדן. כפועל יוצא מכך, יהיו רופאים מיילדים שיחלצו את העובר בניגוד לרצון האם ואילו אחרים, לא יפעלו להצלת העובר ללא הסכמת האם.
קיים הכרח בנסיבות לתקן את החוק. על המחוקק לקבוע את מעמד העובר ואת זכויותיו תוך התייחסות לשלב בו נמצא ההריון. משיקבעו מפורשות מעמדו וזכויותיו של העובר , נוכל למצוא מענה טוב יותר לאותם מקרים קשים, בהם לא ברור האם ניתן לפגוע באוטונומיה של אימו לצורך הצלת חייו.
מהו הפתרון הראוי לשמירה על זכויות "האדם" בלידה?
כפי שהראינו קיימות סיבות טובות לאמץ את העיקרון שלעובר "שלנו" ישנן זכויות, ביניהן גם הזכות להיוולד בריא.
כבר בפסק דין ROE בארה"ב, נפסק כי זכויות העובר הולכות ומקבלות תוקף ככל שההריון מתקדם, עד כדי שבשליש השלישי להריון מקבל העובר קיום עצמאי וגוברת החובה לשמור על שלומו.
מלומדים ופוסקים נוטים לקבוע כי יש להתחשב בעובר שבעוד דקות ספורות יהיה אדם. לפיכך, יש לרופא על מה לסמוך כאשר הוא בא להחליט במצב החירום הקיים, כשישנו איום על חייו ושלומו של העובר, כך שגם ללא הסכמת האם לניתוח, לצורך הצלת העובר חייב הרופא לחלצו גם בניגוד לדעת אמו ובמחיר פגיעה בזכותה על גופה.
במאמר זה הבאנו מספר פתרונות, אשר תואמים את רוח החוק הקיים ואת הפסיקה, ולדעתנו, בשעת הדחק בלבד, כשהרופא חייב לקבל החלטה מידית, ניתן לעשות בהם שימוש כבר כיום לצורך עקיפת סירוב האם והצלת העובר.
שיקול הדעת של הרופא
ראינו כי ההתלבטות, בין שמירה על האוטונומיה של האישה לשליטה על גופה לבין שמירה על חיי העובר ועל האוטונומיה שלו, מוטלת על כתפי הרופא המיילד האחראי בחדר הלידה, וזאת, בשעה קשה ביותר, זמן חירום רפואי, וכשהוא עסוק במחשבה על הצלת חיי העובר באם לא יחולץ מיידית. מצב זה הינו בלשון המעטה בלתי נסבל ויש לפעול לתיקונו.
דומה כי רוחות חדשות מנשבות בבית המשפט העליון אשר מחד מחזקים את האוטונומיה של החולה על גופו ומאידך כפי שנראה להלן מאפשרים לרופאים לבצע טיפולים חיוניים ומצילי חיים בהתאם לשיקול דעתם.
האינטרפרטציה למשמעות המונח "החולה הסביר" נידונה בהרחבה, לפני מספר שנים בבית המשפט העליון בפרשת קדוש. החידוש הגדול בפסק דין זה, אשר בא להיטיב (משפטית) עם הרופאים, הוא של השופט יצחק עמית שהיה בדעת מיעוט, וקבע כי יש להחליף את מבחן "החולה הסביר" ב"מבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר". קרי, הרופא צריך לגלות למטופל מידע שהוא יודע שיהיה חשוב בעיני המטופל הסביר במצבו, וזאת על מנת לקבל את ההחלטה המודעת לגבי הטיפול המוצע. לדעת השופט עמית, המבחן מאזן בין צרכיו של החולה מחד לבין מקצועיותו של הרופא מאידך, היות ו"נותן משקל נוסף למקצועיות המיוחסת לרופא, כמי שיכול לנתח ולהעריך בזמן אמת את המידע הנדרש לחולה". מדובר בהעתקת מרכז הכובד של המבחן מהחולה הסביר אל נקודת האמצע – בין המטופל הסביר לכיוון הרופא הסביר. בית המשפט נותן רשימה של כללי עזר לשם יישומו של המבחן שעשויים להיות ישימים גם במקרה שלנו: האם מדובר בפרקטיקה או רוטינה מקובלת; מהי תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול; עד כמה הטיפול חיוני ודחוף; יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת, התגובה המשוערת של המטופל, ויתור של המטופל, ידיעה קודמת של המטופל והתנהגותו בעבר.
מדובר בכללי עזר חשובים מאוד אשר צריכים להיות לנגד עיניו של כל רופא בעת מתן ההסברים אודות הטיפול המוצע, ולא מן הנמנע שהרופא האחראי בחדר הלידה ייעזר בכללים אלו בזמן אמת.
פרופ' מרק גלזרמן, בעבר מנהל בית החולים לנשים במרכז הרפואי רבין, קובע בעניין אחר אך יפים הדברים לענייננו: "מצד אחד הרופא מחויב לעיקרון הבסיסי של האתיקה הרפואית, הקובע שלא יאונה רע למטופלת. מהצד האחר עליו לשמור על האוטונומיה שלה. אם הרופא היה מחויב אך ורק לאוטונומיה של המטופלת, ידיעותיו, ניסיונו, שיקוליו הרפואיים ומצפונו המקצועי היו מתבטלים לחלוטין. אוי לבריאות הציבור, אם הרופאים יסתפקו במילוי דרישותיהן של המטופלות, ויימנעו מהפעלת שיקול הדעת שלהם."[65]
זכות חוקתית
באחרונה נדרש בית המשפט העליון לדון בסוגיה של פגיעה באוטונומיה של היולדות על גופן, אמנם לא במובן זהה בו עוסק חיבור זה. נדונה עתירה שהוגשה נגד החלטה מנהלית של משרד הבריאות שלא לאפשר קיום לידות במרכז ללידה טבעית, תוך פגיעה בחופש הבחירה של היולדות. טענת העותרות הייתה שההחלטה של משרד הבריאות פוגעת בזכויות היסוד של הנשים היולדות לכבוד, פרטיות ואוטונומיה על גופן באופן שאינו מוצדק ואינו מידתי, ובניגוד לתנאי פסקת ההגבלה הקבועים בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בית המשפט הסכים אמנם שהחלטת משרד הבריאות פוגעת במידת מה בזכותן של יולדות לאוטונומיה ולפרטיות. ואולם, לעניין נשוא העתירה, סבר בית המשפט כי הפגיעה נעשית לתכלית ראויה, ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל, היא התכלית של שמירה על חייהם ושלמות גופם של היולדת והיילוד, החשופים שניהם לסיכונים בשל אי קבלת טיפול רפואי מידי מתאים במקרה של סיבוך בלידה, כפי שלמרבה הצער קורה לא אחת.
באשר למידתיות ההחלטה, קבע בית המשפט (השופט יוסף אלרון), כי הפגיעה בזכויות היולדות לאוטונומיה על גופן היא מידתית, היות והתועלת המובטחת כתוצאה מיידית של ההחלטה המנהלית – מניעת הסיכונים לחייהם ולשלומם של יולדות ויילודים, העשויים להיגרם בשל סיבוכים בלידה המתרחשת מחוץ לכתלי בית החולים – עולה, על הפגיעה המסוימת בזכותן של היולדות לפרטיות ולאוטונומיה על גופן. השופט נעם סולברג סבר גם הוא שהפגיעה – בזכות האוטונומיה של היולדות על גופן – הינה מידתית, וקבע כי מלאכת האיזון בין האוטונומיה האישית של אדם לבין שיקולים פטרנליסטיים בדבר שמירת שלום הציבור ובריאותו, היתה ותישאר מלאכה מרכזית באסדרת מערכת הבריאות.
אין לכחד, כי לידה עלולה לגרור סיבוך רפואי, שתוצאותיו קשות, ליולדת וליילוד. למשרד הבריאות אחריות ציבורית הן כלפי היילודים שעלולים להיפגע, הן כלפי בריאות הנשים היולדות.
בזכויות יסוד קיים לעיתים ניגוד אינטרסים ו"יש ליצור איזון ביניהם על פי משקלם היחסי . נוסחת האיזון משקפת את המשקל היחסי של כל ערך וערך. אין נוסחת איזון אחת ויחידה, אלא מגוון רחב של נוסחאות איזון המתאימות עצמן לרב-גווניות המצבים האפשריים שהחיים מצמיחים, ולאינסוף הניגודים העשויים להתרחש בהם".
גם במקרה של התנגשות בין זכויות אדם שונות נדרש איזון, במסגרתו יש לקבוע מהי מידת ה"ויתור" הנדרשת מכל אחת מן הזכויות במטרה לאפשר את קיומן המשותף. כך למשל, האיזון בין הזכות לפרטיות לזכות חופש המידע. גם אם קיימת בנסיבות שלנו, פגיעה בזכות האם לבעלות על גופה וזכותה לשמור על שלמות גופה, אולם, נוכח הצלה ממשית של חיי העובר וזכותו לחיים, מול סיכון "רחוק" של האם, כפות המאזנים יטו לטובת העובר. מדובר בפגיעה מידתית בזכויותיה של היולדת. ההתנגשות בין זכויות האדם השונות במקרה שלנו תביא לויתור מסוים של זכות אחת על מנת לאפשר "מרחב מחיה" או ליתר דיוק תאפשר חיים לבעלי הזכויות השונות.
תובנות
לצורך פתרון קבוע לסוגיה, קיים צורך ממשי לבצע מהלכים שיתנו לרופא מענה חד וברור יותר:
על המחוקק להפריד בין טיפול רפואי רגיל לבין טיפול ביולדת ולקבוע במפורש מה מעמדו של העובר ומהן זכויותיו.
החוק החל על טיפול רגיל עוסק במצבים בהם קיימים רופא ומטופל. חוק כזה לא מתאים למצבים בהם קיים גורם שלישי במשוואה בדמות מטופל נוסף שהוא העובר. כך שעסקינן במטפל שאמור להביא בשיקוליו הרפואיים את האינטרסים של שני מטופלים, האם והעובר. דא עקא, שלעיתים האינטרסים אינם זהים ולעיתים אף סותרים זה את זה. הדבר בא לידי ביטוי במלוא חריפותו, במהלך הלידה במקרה בו אנו עוסקים.
בעוד חולה רגיל יכול לקבל החלטות לגבי עצמו, אשר ישפיעו אך ורק עליו, הרי שיולדת מקבלת החלטות שישפיעו גם על העובר. כפי שכבר ראינו למשל בנושא הפלות, המחוקק לא נתן לאישה בלעדיות בהחלטה ומינה וועדה "שתייצג" גם את אינטרס העובר ותחליט על גורלו.
פשיטא שהעובדה שהעובר שבעוד דקות ספורות, יהיה אדם, תחייב את הרופא לתת משקל ראוי במהלך הלידה לזכויות העובר.
להבנה עד כמה חיונית הדרישה לתקן את החוק במטרה שהרופא יוכל לפעול ללא מורא שיבולע לו, נביא את דבריה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה בעבר, הגב׳ יהודית קרפ, שבסיכום עמדת פרקליטות המדינה בנושא דיונינו קבעה כי: "ראוי שהשאלה (אם לבצע ניתוח קיסרי נגד רצונה של האישה ההרה) לא תוצא מתחום האפלוליות... ועדיף שהרופאים... יפעלו כמיטב הכרתם המקצועית והמצפונית... וכי יכובד רצון האישה ההרה... וכי במקרים קיצוניים בהם מתעורר ספק, לא יפעל הרופא על סמך חוות דעת עקרונית, אלא יפנה לבית המשפט לבקש את הנחייתו...״. דברים אלו מנציחים את המצב הקיים ואינם מסייעים לרופאים המיילדים ולרופאים המרדימים הנתונים אף הם "בדומה לעובר" במצוקה נוראית. מחד עמדת פרקליטות המדינה היא כי הרופאים יפעלו לפי הכרתם המקצועית ומאידך סבורים הם יכובד רצון האישה ההרה. ואולם, כיצד יגיבו הרופאים אם רצון האישה אינו עולה בקנה אחד עם הכרתם המקצועית? והרי אנו דנים בדיוק במקרה שכזה בו שני הדברים לא עולים בקנה אחד, וכך העול הכבד של קבלת ההחלטה מוטל על שכם הרופא.
עד היום לא עסקה מערכת המשפט בסוגית זכויות העובר בצורה ברורה, והדבר כפי שראינו, גורם לפסיקות שונות וסותרות. על המחוקק לקבוע את מעמד העובר ואת זכויותיו תוך התייחסות לשלב בו נמצא ההריון. כאשר ייקבעו מעמדו וזכויותיו של העובר בצורה מפורשת בחוק, נוכל למצוא מענה טוב יותר לאותם מקרים קשים, כמו זה "שלנו", בהם קיים קושי לקבוע האם ניתן לפגוע באוטונומיה של אמו לצורך הצלת חייו. על החוק שלהשקפתנו בנסיבות המתאימות (סיכון זניח ליולדת מול סכנת חיים לעובר), יקבע שיש לכפות על היולדת ניתוח ולחלץ את העובר, יוכל לסמוך הרופא המיילד.
לפרסם דפי עמדה והנחיות קליניות לרופא/ה המיילד/ת
עד לשינוי החוק, יש לעודד את משרד הבריאות, את הנהלות בתי החולים וכן את האיגודים המקצועיים של הגניקולוגים (כמו האיגוד לרפואת האם והעובר) להציף את הסוגיה על ידי כינוס פורומים מתאימים לדון בסוגיה וליזום פרסום הנחיות כיצד על הרופא לפעול בנסיבות מיוחדות כפי שתוארו לעיל. ראוי היה ללכת בעקבות הנהלת בית חולים אחד בישראל אשר על דעת ראשי האגף למיילדות ושל הייעוץ המשפטי של המרכז הרפואי, ערך הנחיה פנימית לרופאים המיילדים בה נקבע כי בכל אשר יחליט הרופא הבכיר בחדר לידה, לנתח את האשה שמסרבת לניתוח או לאו, יקבל גיבוי מלא.
לדעתנו, בעזרת המקורות שהובאו לעיל ותוך קבלת יעוץ משפטי הולם, לא תהיה לגורמים המקצועיים בעיה בקביעת הנחיות קליניות לרופא המיילד, אשר יטו את כפות המאזניים עליהם עומדים עיקרון האוטונומיה של האם, לטובת רצון הרופא להבטיח את חייו של העובר.
נתינת סמכות לרופא/ה הבכיר/ה המטפל/ת ביולדת, לקבל החלטות תוך התחשבות גם בחיי העובר וגם בחיי האם, תאפשר להם בזמן אמת לנהוג על פי מצפונם ושיקול דעתם המקצועי ותשחרר אותם מעיסוק בסוגיות משפטיות, מבלי צורך לבזבז זמן יקר וקריטי, ומבלי לערב את הנהלת בית החולים או את המחלקה המשפטית של המוסד במהלך הלידה.
ד"ר אבי רובינשטיין עו"ד, שותף במשרד עורכי דין ד"ר א. רובינשטיין- ש. יקירביץ , המתמחה ברשלנות רפואית תאונות דרכים ותובענות ייצוגיות, מומחה לנוירוכירורגיה, מרכז אקדמי של הקורס "רפואה למשפטנים" הפקולטה לרפואה ולמשפטים אוניברסיטת תל אביב, יו"ר ועדת האתיקה במרכז השיקומי רעות ת"א; מיכל רובינשטיין, עורכת דין ומגשרת; ישראל חלוץ ז"ל, עורך דין, התנדב בייעוץ משפטי לשכבות חלשות במחלקת הרווחה בעיריית ת"א, נפטר בי"ז אלול תשפ"א. יהיו הדברים מוקדשים לזכרו.
Journal of the American Academy of Psychiatry and the Law Online September 2018, 46 (3) 276-278; DOI: https://doi.org/10.29158/JAAPL.003779-18