שימוש בביציות של נפטרת/ עו"ד נורית דסאו.

עמ"ש (מרכז) 8293-09-20 מ. ר נ' מרכז רפואי ע"ש רבין (פורסם בנבו, 4.07.2022).

בפסק דין זה נדרש בית המשפט לסוגיית השימוש בביציות של נפטרת בפעם הראשונה בישראל. באותו מקרה, המערערת ובעלה, אשר בורכו בילדים משלהם, עתרו לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה כי יותר להם לעשות שימוש בביציות מוקפאות של בת דודתה המנוחה של המערערת – ילדה יחידה להוריה שנפטרה ממחלה בגיל 19.5 בהיותה רווקה וללא ילדים ואשר ביציותיה נשאבו למען שימור פוריותה - באופן שאלו יופרו בזרע בעלה של המערערת, על מנת להביא ילד לעולם, שלדידם והבנתם יגשים את רצונה של המנוחה ויעמיד לה זכר והמשכיות בעולם.

לטענת המערערים, די בהוכחת הסכמה של נפטרת לצורך שימוש בביציותיה אחר מותה, ויתר על כן, מעת שהפסיקה התירה שימוש בזרע של מת מעת שהוכחה הסכמתו לכך, אין מקום לאפליה מגדרית וראוי שדין זה יחול אף בעניין שימוש בביצית של נפטרת. לגופו של עניין טענו המערערים שהמנוחה הביעה הסכמה ורצון ברורים מצידה לשימוש בביציותיה על ידי מערערת אף לאחר מותה לצורך הבאת ילד לעולם אותו יגדלו המערערת ובעלה. המדינה התנגדה לבקשת המערערים בנימוק כי לא מתקיימים התנאים המפורטים בדין להתרת המבוקש.

בית המשפט קמא קבע שחוק תרומת ביציות, התש"ע – 2010 (להלן: חוק תרומת ביציות) אינו חל בנסיבות העניין מאחר ושאיבת הביציות לא נעשתה מלכתחילה לצורך תרומה אלא לצורך שימור פוריות, וכי ההוראות הרלבנטיות לעניין מצויות בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) ("תקנות בריאות העם") ובמיוחד תקנה 10(ד) לפיה ביצית שניטלה מאשה שנפטרה לא תושתל באישה אחרת אלא בהסכמת האישה התורמת ותקנה 14(ג)(2), לפיה ההסכמה צריכה להיעשות בכתב ובנוכחות רופא. לעניין מהות ההסכמה, בית המשפט הפנה לפסיקת בית המשפט העליון בבקשה לשימוש בזרע של נפטר, לפיה זה תלוי בהוכחת רצונו המפורש או המשוער של הנפטר בהולדת ילדים לאחר מותו, להבדיל מבחייו. בית המשפט קבע שאכן, לא הייתה מחלוקת בדבר רצונה של המנוחה להביא ילדים לעולם, אך לא הוכח שרצתה שיעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה, ועוד הוסיף שלא הוכח שרצתה שהילד יגדל בלעדיה, היינו ללא אמו הביולוגית. בהיעדר הוכחה כאמור לרצון והסכמה מפורשים מצד המנוחה שהביצית תושתל לצרכי הולדה אצל המערערת לאחר פטירתה דחה בית המשפט את בקשת המערערים.

בית המשפט המחוזי, בפסק דין של השופט ויצמן, הסכים עם מסקנת בית המשפט קמא בדבר אי הוכחת רצון המנוחה ועם תחולת תקנות בריאות העם, ולמד מתוך הוראתן בדבר הצורך בהסכמה מפורשת של הנפטרת שמבחינתו של המחוקק אין דין שימוש בזרע של מת כשימוש בביצית של נפטרת, כאשר לגבי הראשון ניתן להסתפק ברצון המשוער של הנפטר, ולגבי השני יש צורך בהסכמה מפורשת הניתנת בכתב ובנוכחות רופא. מאידך, בית המשפט חלק על דעתו ביחס לתחולת חוק תרומת ביציות, וקבע שהמועד הקובע לתחולת חוק תרומת ביצית הוא רגע בחינת השימוש בה, ולא רגע נטילת הביצית – כפי שסבר בית המשפט קמא, וכי הוראותיו חלות על כל השתלת ביצית מאשה לרעותה. עם זאת, מאחר וחוק זה אינו דן במפורש בשימוש בביציות של נפטרת, הנחסר בו מקבל את השלמתו בתקנות בריאות העם, אותן יש לפרש ולהחיל אותן בכפוף להוראות החוק. בית המשפט קבע שנסיבות המקרה אינן עומדות בדרישות הוראות חוק תרומת ביצית ותקנות בריאות העם, בהן בראש ובראשונה הסכמה בכתב מצד המנוחה שנערכה בנוכחות רופא, ובנוסף אי זכאות המערערת לעשות שימוש בביצית של אחרת בהיעדר כל מניעה רפואית להבאת ילדים לעולם ואי עמידת המנוחה בתנאי החוק מבחינת גילה.

מעבר לכך, בית המשפט היה נכון לבוא לקראת המערערים ולהניח שככל שהוכחה הסכמה מפורשת וברורה, אפשר וניתן יהיה לוותר על דרישת הכתב, ועל מנת ללמוד מכלי ראשון על שיחותיה של המערערת עם המנוחה חרג מדרך הניהול הרגילה של הליך ערעורי ושמע גם כן את עדות המערערת. ברם, בית המשפט קבע שגדר רצונה הנבחן של המנוחה רחב וכולל שלושה רבדים: האחד – האם רצתה בהבאת ילדים לעולם בחייה; השני – האם חפצה בהבאת ילדים לעולם מביציותיה אחר מותה; והשלישי – האם חפצה שביציותיה יופרו בזרעו של המערער 2 וכי המערערת תשמש כאם היולדת לילד שייוולד. בית המשפט השווה בנוסף את השימוש בביצית של נפטרת לשימוש בזרע של מת, וקבע כי אם לצורך האחרון נדרשת הוכחת רצון מפורש, הרי שהדברים נדרשים על אחת כמה וכמה לעניין שימוש בביצית של נפטרת, זאת מאחר ובניגוד לתרומת זרע בה ברור ביולוגית ואתית שהאב הוא בעל הזרע, הרי לא כך לעניין ביצית, שם מחלוקת מי האם – האם בעלת הביצית או היולדת.

בית המשפט קבע שניתן ללמוד מעדות המערערת שהמנוחה אכן רצתה בהבאת ילדים לעולם בחייה, אך לא שהיא מעוניינת שהמערערת תעשה שימוש בביציותיה אחר מותה, וכי פרשנות כזו מתוך שיחה בין השתיים הורתה, לכאורה, ברחשי לב של המערערת.

בית המשפט דחה את הערעור בלב כבד.