עלון מס' 23, מרץ 2022
חיסיון רפואי או חיסיון רופא

חיסיון רופא או חיסיון רפואי? על היקפו המצוי והרצוי של החיסיון/ ד"ר אסף הרדוף*

מבוא

מה המשותף לפרמדיק, פודיאטור, פיזיותרפיסטית, רוקחת, שיננית, אופטומטריסט ואחות? כולם חלק ממערך הרפואה בישראל, וכולם אינם נהנים מחיסיון. להלן אעסוק בחיסיון המצוי בסעיף 49 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), תוך התייחסות ביקורתית בנוגע לגבולותיו המדויקים. לטענתי, החיסיון הקיים בפקודת הראיות צר מדי להשגת מטרתו, וכי מכשיר משפטי חשוב זה ראוי לבנייה מחדש. בדרכי לכך אעלה דגשים הקשורים לדיני החיסיון, תוך ניפוץ תפיסות סרק ציבוריות ואף מקצועיות בנושא. אפתח בהסבר קצר על חסיונות, אטעים את ההבדל בין חיסיון לבין סודיות ואתיקה ואתייחס לגבולותיו של החיסיון המקצועי הטיפוסי. אציע שהחיסיון הרפואי צר מדי בכדי להשיג את מטרתו, ושראוי להרחיב את גבולותיו, להפוך אותו לחיסיון הדדי, ולהחילו באשר ליחסי טיפול רפואי ולא רק באשר לאנשי מקצוע מסוימים ומעטים בעולם הרפואה.

מהם חסיונות

חסיונות הם דוגמה לכללים של "הגבלת אינפורמציה", מניעת מידע מבית המשפט ופועלים לטובת צד אחד להליך.[1] חסיונות משרתים ערכים מגוונים באמצעות שמירת סודיות.[2] הם עושים זאת על חשבון ערכים, אינטרסים וזכויות של אחרים, שהבולט שבהם הוא ערך האמת,[3] ערך המומשג כמטרה עיקרית בהליך המשפטי.[4] יצירת חיסיון מנוגדת לברירת המחדל במשפט ומפריעה לחקר האמת בפוטנציה.[5] אומנם, האמת אינה חזות הכול, והיא נסוגה בהקשרים מגוונים בדיני הראיות נוכח ערכים מגוונים, דוגמת הרמוניה משפחתית,[6] שלומם של ילדים,[7] זכויות הפרט, הגינות ההליך ומחויבות רשויות המדינה לשלטון החוק.[8] לעומת רלוונטיות, כשרות להעיד ופסילת ראיות, מגבלות ראייתיות הפועלות רק בבית המשפט, מגבלת החיסיון פועלת גם במסגרות נוספות, דוגמת החקירה המשטרתית או ועדת חקירה ממשלתית.

חיסיון: פריבילגיה ותו לא

בניגוד לתפיסה ציבורית המבלבלת בין חיסיון לבין סודיות ואתיקה, חיסיון הוא כלי משפטי אשר אינו כרוך בכל חובה. החיסיון המקצועי, למשל, אינו מחייב את בעל המקצוע בשום פעולה או מחדל. סודיות או אתיקה עשויות לחייב כאמור באמצעות חקיקה, תקנות או כללים; אולם סודיות ואתיקה לחוד, וחיסיון לחוד.[9] חיסיון הוא מכשיר משפטי ששמו הלועזי מדייק בתיאורו: "פריבילגיה". אין מדובר אלא בזכות-יתר שלא לשתף פעולה עם רשות, אשר באופן רגיל מוסמכת לדרוש שיתוף פעולה.[10] פריבילגיה זו קלה לזיהוי בחוק, במילים אלו או דומות להן: "אין פלוני חייב למסור". החיסיון הוא מכשיר מבטל חובה: החובה לשתף פעולה עם רשות מוסמכת. בהיעדר סימוכין לדרישה לשיתוף פעולה, חיסיון ממילא אינו נדרש; אדם אינו זקוק לחיסיון כדי שלא למסור מידע שאינו מעוניין למסור לגורם בלתי מוסמך.

האפיון המשפטי של חיסיון כפריבילגיה פירושו, כי מי ששיתף פעולה בחוסר הבנה, וכמוהו גם שמוכן לשתף פעולה ואפילו מעוניין בכך – אינם נבלמים בידי החיסיון. החיסיון אינו מחסום לפה, ותוכן המידע החסוי אינו מוגן מפני רשלנות או זדון. חיסיון אינו שריון, אלא מגן גרידא, שמצריך הבנה בזמן אמת של מי שיכול לרתום את החיסיון, הבנה שכעת הזמן לסרב לשתף פעולה עם רשות, לסרב למסור מידע, מסמכים וחפצים. מי שמסר בלי הבנה – החיסיון לא יוכל לבטל את מה שמסר, משום שהחיסיון אינו מחסום אשר מסוגל לפעול בדיעבד.[11] המידע החסוי עשוי לכל היותר להיות מוגן בדיעבד באמצעות פסילה; אך לא בהכרח. מחסום הפסילה, שבשונה מחיסיון דווקא פועל בדיעבד, אינו פועל אוטומטית רק משום שפעולה מסוימת נעשתה תוך הפרת סודיות או אתיקה.[12] כללי הפסילה על רקע הפרת דין מוגבלים ומצומצמים בישראל, במיוחד במשפט האזרחי.[13] כלל הפסילה הרחב ביותר במשפט האזרחי מצוי בסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות), ולעולם אינו מחייב את בית המשפט לפסול ראיה. אדרבא, כדי לפסול – עליו לעבור כברת דרך, ולבסס כי בכלל נעשתה פגיעה בפרטיות, כהגדרתה הפורמלית המצומצמת למדי בסעיף 2 לחוק. כאשר המחוקק מעוניין לייצר חיסיון ופסילה גם יחד, הוא יודע לעשות כן. כך עשה בסעיפים 44 ו-45 לפקודת הראיות, באשר לחיסיון לטובת המדינה וחיסיון לטובת הציבור, בהתאמה: "אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל". המילים הראשונות או דומות להן מופיעות בכל החסיונות בפקודת הראיות; בעוד המילים האחרונות אינן מופיעות באף חיסיון מקצועי. רק באשר לחסיונות של רשויות יצר המחוקק מחסום פסילה המצטבר לפריבילגיה,[14] ומנע אפשרות לקבל מידע אפילו מצד מי שמסכים לספקו.[15] לעומת זאת, בכל יתר החסיונות, לרבות המקצועיים, אין מניעה גורפת לקבל מידע חסוי, אלא רק כלל פסילה יחסי וחלש, השעון על חוק הגנת הפרטיות ועל הפרת חובת סודיות בדין או בהסכם, לפי סעיף 2(7) ו-2(8).

גבולותיו של החיסיון

החסיונות המקצועיים בישראל אינם הדדיים. לפי הטרמינולוגיה המקובלת, יש להם "בעל" אחד, ו"נהנה" אחד; הבעל אינו נהנה, והנהנה אינו בעל. בעל החיסיון הוא הלקוח או המטופל, ואילו הנהנה מהחיסיון הוא איש המקצוע. תחת לשונם הברורה של כל החסיונות המקצועיים, בעל החיסיון יכול לוותר על החיסיון, ואם כך עשה, איש המקצוע אינו יכול עוד לסרב לשתף פעולה, אף אם הדבר יפגע בו; שהרי החיסיון בא לאפשר תקשורת חופשית לא רק מצד הלקוח, אלא גם מצד איש המקצוע.[16] לעומת זאת, בעל החיסיון אינו נהנה בעצמו מהחיסיון, ואינו יכול להדוף את הרשויות הדורשות ממנו מידע או מסמכים, משום שאין לו פריבילגיה מתאימה לכך. למעט חיסיון עו"ד-לקוח,[17] וחיסיון כהן דת-מאמין,[18] כל יתר החסיונות המקצועיים הם יחסיים. הווה אומר, חרף החשיבות הגדולה של הערך שבבסיסם, החיסיון בר הסרה שיפוטית. הסרה אינה ויתור של המטופל; היא נעשית למרות שהמטופל אינו מוותר. בית המשפט מוסמך להסיר את החיסיון ולחייב עדות מלאה של איש המקצוע, לאור חשיבותו של המידע החסוי לשם ההגעה לאמת ולצדק. במצב כזה, שום כלל אתיקה או סודיות לא יועילו לאיש המקצוע שיבקש לא לשתף פעולה, משום שהפריבילגיה שהמשפט הקים – הוסרה בידי המשפט עצמו. כך נכון גם לגבי רופא: שום אתיקה רפואית לא תתיר לו שלא להעיד במצב שבית המשפט הסיר את החיסיון.[19] אומנם מדובר במצב נדיר ביותר, בעיקר משום שהצד השני אינו יודע מה נאמר בין בעל הדין שכנגד ובין בעל המקצוע, ולפיכך אפילו אינו מעלה על דעתו לקרוא תיגר על החיסיון. אפילו אם יעלה הדבר בדעתו, האתגר המשפטי עבורו גדול, משום שעליו לשכנע את בית המשפט בדבר חשיבותן של ראיות שאותן לא ראו, על סמך חיבורן הפוטנציאלי לתיק, מלאכה שבית המשפט המשיל כמאבק ביריב בלתי-נראה.[20]

לפני כעשור לימדתי מסלול מיוחד של תואר שני במשפטים עבור לא-משפטנים, שתלמידיו היו רופאים, פסיכולוגים, רוקחים, אחים וכדומה. כאשר אמרתי להם שהחיסיון הרפואי הוא יחסי ושניתן לחייבם להעיד על אפם ועל חמתם – החדר נמלא תדהמה מוחלטת. למדתי מכך שני דברים. האחד, מי שלימד אותם על החיסיון – לא טרח לקרוא את החוק בקפידה, עניין שאין בו פלא כאשר אפילו מערכת המשפט התרגלה שלא לעשות כן. התובנה השנייה שהפקתי הייתה מעניינת יותר: איש מהם לא נקרא להעיד על אפו ועל חמתו, ואיש מהם אפילו לא שמע על עמית למקצוע שנקרא כאמור. ניתן להסיק מדברים אלה, כי מה שכתוב בחוק ומה שקיים במציאות הם לעיתים לא רחוקות יצורים שונים מאוד.

חיסיון רופא

קריאת החוק היא בעיניי תחילת השביל המשפטי וסופו, ולצערי במקרים רבים מתקבל הרושם שבמקום לקרוא את החוק, מערכת המשפט מסתפקת בהבנה אינטואיטיבית שלו, לעיתים אפילו בניגוד גמור ללשונו.[21] וכך גם בדיני החיסיון.[22] בשביל מה לכתוב חוק אם איננו טורחים לקרוא כל מילה בו, אם איננו מחויבים ללשונו?

קריאת סעיף 49 לפקודת הראיות חשובה לא רק כדי להזכיר שמדובר בחיסיון יחסי, אלא גם כדי להבין את גבולותיו הצרים של החיסיון. סעיף 49.(א) קובע: "רופא אינו חייב למסור ראיה על דבר הנוגע לאדם שנזקק לשירותו והדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא והוא מן הדברים שלפי טיבם נמסרים לרופא בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד, אלא אם ויתר האדם על החסיון או שמצא בית המשפט כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה; והוא הדין באדם שאגב עבודתו בשירות הרופא או בשירותו של מוסד רפואי או בצוות המקצועי העובד עם הרופא, תוך טיפול בחולים, הגיע אליו דבר שנמסר לרופא".

החיסיון הרפואי אינו מכסה כל תקשורת בין מטופל ומטפל. ראשית, הוא עוסק רק בדברים "שלפי טיבם נמסרים לרופא בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד"; חלק לא קטן מהמידע הנמסר לצוות המטפל אינו נמסר מתוך אמון שישמרו בסוד, משום שהמידע אינו סודי כלל. אפשר ורצוי לפלח את החיסיון הרפואי למידע סודי ולמידע לא סודי. מידע סודי נוגע לדברים שהחברה או הקהילה של המטופל מגלה כלפיהם שיפוטיות מכוערת, וכאלו למרבה הצער יש בשפע; פרטיות נדרשת, בהקשרים מסוימים, רק משום שהחברה האנושית מלאה שיפוטיות. כך למשל בנוגע לאימפוטנציה.[23] אלמלא הייתה שיפוטיות חברתית רבה כלפי אימפוטנציה, כלפי ליקויים בתפקוד הפרט ובחזותו – לא הייתה נדרשת סודיות ולא היה נדרש חיסיון לגביהם. לצד זאת, מצבים רפואיים אחרים אינם נתפסים כמעוררי שיפוטיות; מידע לא סודי נוגע למשל לפציעות שגרתיות כמו שבירת גפה במהלך פעילות ספורטיבית. לגביו אין כל סיבה כללית לקיומו של חיסיון, אף שניתן לדמיין שבירת גפה בנסיבות אינטימיות או מביכות.

שנית, החיסיון, אשר לעיתים נתפס כחיסיון רפואי, אינו באמת חיסיון רפואי, אלא חיסיון של רופא. בקריאה שטוחה ומהירה ניתן לחשוב שגם הצוות נהנה מהחיסיון, אולם בקריאה זהירה ברור שאין זה המצב. רק כאשר לאיש הצוות הגיע מידע רפואי שנמסר לרופא – גם הוא נהנה מחיסיון. במצבים מגוונים שבהם המידע אינו נמסר לרופא כלל – אין חיסיון. אדם שנזקק לעזרה ראשונה ומקבל אותה מפרמדיק – לא מסר דבר לרופא. אדם שהגיע לפודיאטור ותיאר כאבים קשים בכף רגלו – לא מסר דבר לרופא. אדם שהגיע לטיפול פיזיותרפיסטי ממושך – אולי הגיע לשם בהפניית רופא, אך המידע שהוא מוסר לפיזיותרפיסטית – אינו מוגן בחיסיון. אדם שהולך לרוקחת ומשיב לשאלותיה – אינו מוסר דבר לרופא בשלב זה, וכמוהו גם אדם שנבדק בידי אופטומטריסטית. אדם שמטופל בידי שיננית אינו מוסר דבר לרופא. אפילו האח העובד לצד הרופאה – אינו בהכרח נהנה מהחיסיון. מטופל שמגיע לאח ומוסר לו מידע מגוון לפני שראה רופאה – מוסר מידע שלמעשה אינו מוגן בחיסיון. מי שהולך למשל למרפאה קיבוצית – לא סביר שיראה רופאה מיד; עליו לגשת לאחות, המסננת הראשונה של הביורוקרטיה ושל כוח האדם. בדומה לכל אלו ניתן לדבר על בעלי מקצוע רבים נוספים המעניקים שירותים רפואיים יקרי ערך, מסורתיים ואלטרנטיביים. כולם אינם בבחינת "רופא", אף שמונח זה, כמו מרבית המונחים החשובים בדיני הראיות, אינו מוגדר בפקודת הראיות כלל.[24]

מחיסיון רופא לחיסיון רפואי

כל האנשים שתיארתי לעיל – לא בעלי המקצוע, אלא המטופלים – ודאי אינם מעלים בדעתם שהתקשורת שלהם עם המטפלים חשופה מבחינה משפטית. אולם זה הדין, ואם לא הבחנו בכך עד כה, זה משום נטייתנו שלא לקרוא את החוק בקפידה, מצד אחד, ומשום שכדי לדחות טענה על חיסיון – נדרשת קריאת תיגר, שקשה לפתח משום שעל בעל הדין שכנגד לחשוב שמשהו מסתתר מאחורי דלת הסתרים שמולו.[25] בלי לדעת מה אמר בעל הדין שכנגד לאחות, לפיזיותרפיסטית וכדומה – אין זה משנה שדיני החיסיון אינם מגנים על התקשורת ביניהם. מכאן ניתן להפיק אחת משתי מסקנות הפוכות.

האחת היא שדיני החיסיון בהקשרים שתיארתי, ובוודאי גם בהקשרים רבים נוספים, אינם נחוצים משום שאינם רלוונטיים כלל. אולם אם כך – אפשר שגם החיסיון שממנו נהנה הרופא הוא בעצם מיותר.

אני תומך במסקנה ההפוכה, חרף הישימות המעשית הצנועה: ראוי להרחיב את החיסיון. לפיכך, אציע להפוך את החיסיון הזה ואת כל החסיונות המקצועיים להדדיים, כך ששני הצדדים לתקשורת הם בעלים במשותף ונהנים במשותף; איש מהם אינו יכול להסיר את החיסיון ולחייב את השני למסור מידע שהוא אינו מעוניין למסור, ושניהם נהנים מהזכות שלא למסור לרשות מוסמכת מידע חסוי. עוד מוצע להרחיב את החיסיון, כך שייהנו ממנו כל העוסקים ברפואה: בעלי תארים, תעודות והכשרה אחרת. בכל המקרים החיסיון יישאר יחסי ובר הסרה.

לצערי, כל שינוי לטובה של דיני החיסיון נראה כחלום באספמיה. פקודת הראיות, החיקוק המרכזי בדיני הראיות בישראל, הינו דל. מרבית החסיונות המקצועיים נותרו כפי שהיו בלידתם לפני חמישים שנה בדיוק, ללא בדל של שינוי. זהו פן קטנטן בבעיה רחבה הרבה יותר של הפקרת אחד השדות המשפטיים החשובים ביותר מבחינה מעשית – דיני הראיות. אולם, כפי שנאמר בסיום הסרט הנפלא "הסיפור שאינו נגמר", זה כבר סיפור אחר.



* דוקטור, מרצה בכיר, המכללה האקדמית צפת; מלמד וחוקר דיני ראיות ומשפט פלילי תריסר שנים; לשעבר תובע וסנגור בפרקליטות הצבאית; מפעיל ערוץ היוטיוב "משפטים בקטנה". המאמר מוקדש לנשות ואנשי הטיפול הרפואי, במובנו הרחב. האחריות לכל טעות שנפלה במסגרת המאמר – עליי בלבד. מחכה לתגובות: asafhardoof@gmail.com.

[1] דורון מנשה "שיקול דעת עובדתי, חופש הוכחה ותיזות בדבר מקצועיות השפיטה" הפרקליט מג 83, 87–88 (1997).

[2] נינה זלצמן ""אמת עובדתית" ו"אמת משפטית" - מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים" עיוני משפט כד  263, 264–265, 270–271 (2000); John William Strong et al, McCormick on Evidence 299 (1999).

[3] שושנה נתניהו "על התפתחויות בסוגית החסיונות המקצועיים", ספר זוסמן 297, בעמ' 298 (1984).

[4] ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505, 516 (1981); אהרן ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז 11, 12, 15 (1996); יניב ואקי דיני ראיות כרך א 21–25 (2020).

[5] ראו את דבריו והפניותיו הרבות של הנשיא ברק: רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד פ"ד מט(2) 516, פס' 5 (1995); וכן בג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פס' 11–לפסק–דינה של הנשיאה ביניש (פורסם בנבו, 31.1.2011); דורון מנשה הלוגיקה של קבילות ראיות 21 (2008).

[6] סעיפים 3–4 לפקודת הראיות.

[7] חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו–1955 (להלן: חוק הגנת ילדים).

[8] Mohammed Saif-Alden Wattad, Did God say, ‘You shall not eat of any tree of the garden’?”: Rethinking the “Fruits of the Poisonous Tree” in Israeli Constitutional Law, Oxford Univ Comp Law Forum 4, sec I, V (2005; יובל מרין ורינת קיטאי-סנג'רו, "Miranda, Collins ויששכרוב – על הפער בין הרצוי לבין המצוי בהלכת יששכרוב", משפטים לז 429, 434, 456–460 (2007);.

[9] להבחנה בין המחסומים הראייתיים: יצחק עמית "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי – ניסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי 247, 254–255 (2007); אסף הרדוף "חיסיון מרחוק או רחוק מחיסיון? חיסיון עורך דין וירטואלי: על חיסיון עורך דין, תכליתו וגבולותיו", משפט ועסקים יט 305, 323–329 (2015).

[10] Adrian A.S. Zuckerman, Legal Advice Privilege and Litigation Privilege – a Reassessment of the Private and Secure Zone, מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי – אסופת מאמרים לכבודו של פרופסור אליהו הרנון 105, 120 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 2009).

[11] הרדוף, "חיסיון מרחוק", לעיל ה"ש 9, בעמ' 330.

[12] מבחינה טרמינולוגית, רופא המספר סוד ששמע ממטופל אינו מפר את דיני החיסיון, משום שדינים אלו מבססים זכות-יתר ולא חובה.

[13] לעמידה עדכנית וביקורתית על הכללים: אסף הרדוף "רעיון בלתי-קביל, אמת לא נוחה: פסילת ראיות בגין אופן השגתן" משפט וממשל כ 141, 146–163 (2019).

[14] אלכס שטיין "חסיון בנק-לקוח בדיני הראיות", משפטים כ"ה 45, 52 (1995).

[15] אדי רטיג "העוקץ: ראיות חסויות, חובת ההנמקה וחופש הביטוי" משפטים יד 108, 111–112 (1984).

[16] הרדוף, "חיסיון מרחוק", לעיל ה"ש 9, בעמ' 342–343.

[17] סעיף 48 לפקודת הראיות.

[18] סעיף 51 לפקודת הראיות.

[19] אמנון כרמי בריאות ומשפט 1697 (מהדורה שנייה, מוחמד ס. ותד עורך, 2013).

[20] בשג"ץ 497/88 שכשיר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מג(1) 529, פס' 12 לפסק דינו של השופט בך (1989).

[21] אסף הרדוף "אי-חקיקה, משפט-יתר וחירות-חסר: על פסיביזם חקיקתי ואקטיביזם ליטיגטורי-שיפוטי, גבולות המשפט וגבולות האי-משפט" מאזני משפט יב 55, 87 (2019); אסף הרדוף "שיעור מהדוד סם: משפט פונקציונלי, אנלוגיה מפלילה ועקרון יסוד מזכה" משפטים על אתר (עתיד להתפרסם, 2021).

[22] ראו רע"פ 8873/07 היינץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם באר"ש, 2.1.2011).

[23] בג"ץ 447/72 ישמחוביץ נ' ברוך, פקיד שומה לחקירות, ת"א והמרכז, פ"מ כז(2) 253 (1973). באופן מעניין, אף שמדובר בחיסיון יחסי בלבד, בשלב הראשון נתפסו חומרים בידי הרשות ורק בהמשך נדון העיון בהם, במהלך שמזכיר את פרשת היינץ. העיון אושר לאחר שנקבע שהחיסיון אינו חל על המידע האמור, שמות לקוחות, ולחילופין שיש להסירו.

[24] המילה "רופא" מופיעה עוד קודם לכן בפקודה, במונח "תעודת רופא" בסעיפים 20–22, 24–26. פקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל"ז-1976, שכמובן אינה חיקוק מחייב מבחינת פקודת הראיות, אינה מגדירה "רופא", אך כן מגדירה "רופא מורשה" בסעיף 2 כמי שנושא רישיון לפי הפקודה.

[25] הרדוף, "חיסיון מרחוק", לעיל ה"ש 9, בעמ' 327–328.