עלון מס' 23, מרץ 2022
בעין המשפט -הולדה לאחר המוות

עמש (חי') 16843-09-21 נציג היועץ המשפטי לממשלה חיפה נ' פלונים (פורסם בנבו, 17.1.2022).

בוטל היתר בית משפט לענייני משפחה להורים להביא ילד מזרע בנם המנוח, שיאומץ על ידי אחותו חשוכת הילדים/ ד"ר לימור מלול

בית המשפט המחוזי בחיפה[1] הפך את החלטת בית משפט לענייני משפחה בקריות (להלן: בית משפט קמא)[2] וקבע כי הוריו של צעיר, כבן 38 שנים, שאינו נשוי וללא בת זוג, שמת מסרטן לא יוכלו להשתמש בזרעו על מנת להביא לעולם ילד בפונדקאות, שיאומץ על ידי אחותו הנשואה וחשוכת הילדים של המנוח.

הורי המנוח ואחותו ביקשו להתיר שימוש בזרעו המוקפא של המנוח לצורך הפרייתו והבאת צאצאים אחרי מותו בדרך של הליך פונדקאות מלא, שבסופו יינתן צו אימוץ, כלומר האם הפונדקאית תישא את ההיריון, תולדת הפרייה חוץ גופית, ביצית שתיתרם על ידי אישה אחרת שתופרה בזרע המנוח, ובסיום ההיריון ולאחר הלידה, הוולד יאומץ על ידי אחות המנוח. בית משפט קמא קבע, כי: "במקרה דנן אין מחלוקת בדבר רצון המנוח להמשכיות אחריו, והשאלה העומדת בפנינו היא בנוגע לדרך בה יש לנקוט בכדי להגשים את אותו רצון ולהפכו למציאות".

בית משפט קמא היה ער לכך כי הדרישה החוקית לקיום קשר גנטי בין היילוד לבין אחד ההורים, עלולה להוות מכשול במקרה דנן, שכן למנוח לא הייתה בת זוג בחייו ואחותו המבקשת לאמץ את הילד שייוולד, אינה פורייה על רקע מחלה תורשתית.[3] לפיכך, תידרש משפחת המנוח "לתור אחר אם יחידנית אשר תחפוץ לעשות שימוש בזרע המנוח (לא ניתן לעשות שימוש באם פונדקאית שכן חל איסור על שימוש בביצית של האם הנושאת את ההיריון, ולא ניתן לעשות שימוש בביצית אחרת, שכן אז לא יתקיים הקשר הגנטי בין אחד מההורים לפחות לבין היילוד), וגם שתקיים עם משפחתו קשרים קבועים והסדרי ראייה עם הקטין, על אף שהיא מעולם לא הכירה את המנוח".

במצב דברים זה, הדגיש בית המשפט קמא, כי הנסיבות המיוחדות שנוצרו, קרי כמיהתם הטבעית של בני משפחת המנוח להרחבת התא המשפחה לא תזכה למימוש כאשר אחות המנוח הינה ביתם היחידה וחשוכת ילדים כתוצאת ממחלה גנטית, והורי המנוח (הזכות לסבאות) לא יזכו ליהנות מנכדים באם תדחה עתירתם. בית המשפט מוסיף, כי: "יש לראות  בכמיהתם הנ"ל של בני משפחה מעין זכויות משלימות  לזכותו של המנוח המגשימות את רצון המנוח באופן המיטיב ביותר".

בית משפט קמא קבע, כי:

"מאחר ולא ניתן לבצע הליך של הפריית ביצית בזרע של המנוח, ולהשתילו בישראל בגוף אישה נושאת, יש להתיר למשפחת המנוח לבצע הליך פונדקאות בחו"ל, תוך הקפדה ושמירה על זכויות האם הפונדקאית – בין באמצעות הפקדת ערובות ובין על דרך המצאת החוזה אשר ייחתם  מול האם הפונדקאית המיועדת בחו"ל אשר תישא את ההיריון פרי הפרייה חוץ גופית של ביצית אשר תופרה בזרע המנוח. (זאת בהעדר אמנה המסדירה את הזכויות של כלל הצדדים להליך הפונדקאות)".

בקבלו את ערעורו של היועץ המשפטי לממשלה התייחס בית המשפט המחוזי למספר היבטים,[4] בהם: סוגי הורות, הליך פונדקאות, הורות מכוח הליך אימוץ, הלכת בית המשפט העליון וסטייה ממנה, טובת הקטין, כבילה עתידית של שיקול דעת שיפוטי, רצון המנוח, ולבסוף המרכזי שבהם לענייננו, עיקרון הפרדת רשויות.

בית המשפט המחוזי מציין כי הליך הפונדקאות שיבוצע במדינה אחרת יהווה שלב רק ראשון, שלאחריו שלב אימוץ היילוד העתידי על ידי אחות המנוח ובעלה. לפיכך, אין מדובר בבקשה לביצוע הליך פונדקאות במדינה אחרת לצורך הבאה לעולם יילוד מזרעו של המנוח, בשל סיבה שיש בה כדי למנוע הליך פונדקאות בישראל, אלא עיקר הרצון הוא הבאת יילוד מזרעו של המנוח לצורך אימוצו העתידי על ידי אחות המנוח ובעלה, דבר אשר יכונן יחסי הורות, דהיינו תכנית שמשמעותה הלכה למעשה עקיפת חוק הפונדקאות הישראלי. גם בהתייחס לחוק האימוץ קובע בית המשפט המחוזי, כי החוק קובע שבית המשפט לענייני משפחה בישראל יצטרך להחליט בנוגע לצו האימוץ העתידי על פי שיקול של טובת הילד המאומץ ובהתאם לחוות דעת מקצועיות, ולא על פי בקשה שהוגשה מראש ובאופן אפריורי על-ידי המאמצים, עוד לפני שהילד נולד.[5]

בנוסף, קובע בית משפט מחוזי כי אין לסטות במקרה זה מהלכת בית משפט עליון, בה נקבע כי "ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה - לרבות הורי הנפטר - רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא".[6] בית משפט מחוזי בחיפה טוען כי אל לו לשופט לכבול את עצמו מראש להחלטה עתידית שאין הוא יודע האם תוכל להתממש ואם לא ישתנו הנסיבות שבעטיין ההחלטה כבר לא תשקף את טובת הילד המועמד לאימוץ, היות והשופט "אינו נביא ואינו יכול לקבוע עתידות".

מעבר לכך, נקבע כי גם אם "רצונו המשוער של המנוח, לפחות בסמוך לפטירתו, היה להתיר שימוש בזרעו על מנת להביא צאצאים אחר מותו", ניתן להגשים את רצון המנוח בדרך חוקית כיום, אך לא באופן שהוריו מבקשים.



[1] עמש (חי') 16843-09-21 נציג היועץ המשפטי לממשלה חיפה נ' פלונים (פורסם בנבו, 17.1.2022).

[2] תמ"ש 25971-02-17 ח' ואח' נ' מרכז רפואי ** *** **** ואח' (פורסם בנבו, 8.6.2021).

[3] ראו: חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו – 1996 (להלן: חוק הפונדקאות).

[4] עמש (חי') 16843-09-21 נציג היועץ המשפטי לממשלה חיפה נ' פלונים (פורסם בנבו, 17.1.2022).

[5] חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981.

[6] בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו, 22.12.2016(.