עלון מס' 23, מרץ 2022
בעין המשפט - עילת ה"חיים בעוולה"

 עילת ה"חיים בעוולה" עדיין חיה וזוכה להכרה: בעקבות פסק הדין בעניין Evie Toombes v. Dr Philip Mitchell[1] / פרופ' תמר גדרון

 

אֵבִי טוּמבס היא צעירה מרשימה, כבת 20. היא נולדה עם פגם בעמוד השדרה –Spina Bifida-שמתפתח בעובר בדרך כלל במהלך החודש הראשון להריונה של האם. בנוסף למגבלות בתנועה, אֵבי סובלת מהפרעות במערכת העיכול, הקיבה והשתן. על אף מגבלותיה הקשות, אֵבִי היא צעירה פעלתנית, רוכבת על סוסים, מתנדבת לקידום בדיקות לגילוי מוקדם של פגמים בהיריון ואף כתבה עם אימה ספר בנושא.

אֵבי הגישה תביעת רשלנות נגד הרופא עימו התייעצה האֵם בטרם נכנסה להריון, לגבי תוספי תזונה אפשריים, וטענה כי הרופא התרשל בכך שלא המליץ לאֵם לקחת תוספים כאלה, כדי לשפר את מצבה הגופני לקראת כניסתה הצפויה להיריון ראשון. עוד היא טענה, כי אילו קבלה האם ייעוץ נכון היא הייתה דוחה את הריונה עד שהשפעת התוספים הייתה באה לידי ביטוי, וכי במקרה כזה ההיריון היה מסתיים בלידתו של עובר בריא לחלוטין.

בקשה למחיקת התביעה מחוסר עילה, בטענה שהעילה שמכוחה אֵבִי תובעת- "חיים בעוולה"- אינה מוכרת במשפט האנגלי ולא ניתן לבסס עליה טיעון לקבלת סעד משפטי כלשהו, נדחתה בסיבוב קודם של הדיון (בבקשה למחיקה על הסף של התביעה). במסגרת דיון בסוגיה זו, נטען גם כי בעוד שלאימה של אבי ייתכן ועומדת עילת תביעה – בהנחה שתבסס את קיום מרכיביה - לאבי עצמה, שבעת אירוע הרשלנות הנטענת לא הייתה עוד אפילו בגדר עובר, אין כלל עילת תביעה מוכרת.

בית המשפט פסק כי ההיוועצות עם הרופא לא נעשתה על רקע הריון קיים או צפוי, וכי כל ייעוץ שניתן לאם באותו מועד לא היה מכוון ולא היה מיועד לשמש כמידע תומך הריון. לפיכך, נפסק כי ההיריון לא היה תולדה של הייעוץ ולכן אין מדובר בעילת "חיים בעוולה". כמו כן, אין לפרש את הטיעון של התובעת כמבוסס על טענת "טוב מותי מחיי", שאינה מוכרת, כאמור, במשפט האנגלי וגם לא במשפט הישראלי מאז שנפסקה "הלכת המר" הידועה.[2] יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי לא ניתן להתכחש לעובדה שאילו ההיריון שהסתיים בלידתה של התובעת היה נוצר במועד אחר, ואולי גם על רקע מתן תוסף תזונה של חומצה פולית לאם כפי שקובע פרוטוקול הטיפול המקובל, אזי הוא היה מסתיים בלידה של אדם אחר, שאינו התובעת. לכן, מבחינה קונספטואלית מדובר במצב דברים שאינו שונה מהטיעון ש"טוב מותי מחיי": אלמלא הייעוץ הרשלני (ה- but-for test) התובעת לא הייתה באה לעולם.[3] החלטה מקדמית חשובה זו הכשירה את הדיון בעניין שבו עסקנו ברשימה  קודמת.[4]

לאחר שהבקשה למחיקת תביעתה של התובעת על הסף נדחתה, היה עליה לבסס את הטיעון לפיו אלמלא  הרשלנות בייעוץ הרשלני אימה הייתה נוטלת חומצה פולית כמקובל עוד בטרם תחילת ההיריון ולכל אורך הטרימסטר הראשון שלו. במקרה זה היה ההיריון מסתיים בלידת ילד בריא וחף מכל מום. התובעת הצליחה לשכנע את בית המשפט כי אימה, שהיתה אישה קפדנית בכל הנוגע לבריאותה, הייתה מקיימת את עצת הרופא – אילו ניתנה לה עצה כזו – ונוטלת חומצה פולית טרם כניסתה להיריון. לאור זאת, ובהתחשב בכך שהרופא עצמו לא תיעד בצורה מספקת את הייעוץ שנתן לאימה של התובעת, נקבע כי התובעת אכן הצליחה להוכיח את יסודות האחריות של הרופא שייעץ לאימה בזמנו ברשלנות, ולבסס עילת תביעה מספקת.

שתי ההחלטות הללו במצטבר מייצרות שינוי משמעותי בכל הנוגע לזכויות יילודים בעלי נכויות כלפי יועץ רפואי שהתרשל במתן ייעוץ טרום-הריוני, והן משקפות כרסום בנחרצות העמדה המקובלת על חלק ניכר מבתי המשפט בעולם, השוללת את תביעת ה"חיים בעוולה".[5]

ייעוץ טרום הריוני הוא תחום שמדע הרפואה מתפתח בו במהירות מרשימה. רשימת המומים, הנכויות והמוגבלויות שניתן לצפות לפני יצירת ההיריון, בין אם הוא נוצר באופן טבעי או בהפריית מבחנה ובתהליך ברירת העוברים שיושתלו ברחמה של האישה,[6] מתארכת והולכת. זאת למרות, שכידוע לא כולן ניתנות לזיהוי מוקדם, כמו במקרים מסויימים של אוטיזם שהובאו בפסיקה.[7]

נושא הייעוץ הגנטי לפני כניסה להיריון מוסדר בישראל בחוזרי מנכ"ל שמתעדכנים מעת לעת.[8] סוגי המקרים הטיפוסיים בהם נעשה בדרך כלל ייעוץ טרום הריוני הם: א. ייעוץ בנושאי תזונה תומכת; ב. ייעוץ גנטי טרום הריון (זהו סוג המקרים הנפוץ ביותר); ג. ייעוץ לגבי השפעה עתידית של תרופות בהיריון; ד. הימנעות מתחלואה במהלך ההיריון. במקרים אלה, בהם הייעוץ ניתן קודם להיווצרות ההיריון, והוא ייעוץ רשלני, עלול להיווצר היריון שבו העובר לוקה בפגם. אלמלא רשלנות היועץ, העובר לא היה נוצר כלל או שהיה נוצר ללא המום. פסק הדין בעניין אֵביִ טוּמְבס, בו אנו עוסקים, נמנה עם סוג זה של מקרים. כמוהו גם המקרה הידוע בעניין זייצוב נ. כץ,[9] שבו היה מדובר ביעוץ גנטי לגבי תסמונת האנטר,[10] שניתן לאם עוד בטרם נישאה. גם בעניין Meadows v. Khan  ,[11] שנפסק לאחרונה באנגליה וכבר היווה בסיס לדיונים אקדמיים נרחבים בגלל האופי התקדימי של פסק הדין, היה מדובר בייעוץ טרום הריוני. במקרה זה, ערכה האם בדיקה גנטית בטרם נוצר ההיריון. השאלה הספציפית שהופנתה אל הרופא הייתה הַאִם היא נשאית של גן ההמופיליה. תוצאות הבדיקה פורשו על ידי הרופא ברשלנות והוא לא עמד על הצורך בעריכת בירור נוסף ולא הפנה את התובעת לבדיקה הגנטית המתאימה, שיכלה לגלות את הסכנה הצפויה לה בהיריון עתידי. הסיכון התממש, הילד נולד כשהוא סובל מהמופיליה ובנוסף גם מאוטיזם. השאלה שבית המשפט נקרא לדון בה הייתה האם היועץ אחראי רק לנזק שלגבי סכנת התממשותו הוא נשאל: ההמופיליה, או שאחריותו חלה גם על האוטיזם. טענת האם הייתה שאילו ידעה על סכנת ההמופיליה, דהיינו, אלמלא התרשלות היועץ, הילד לא היה בא לעולם ולא היה לוקה באוטיזם. בית המשפט חייב את היועץ רק בנזקי ההמופיליה.

להבדיל מנסיבות אלה, בעניין המר נ. פרופ' עמית,[12] שביטל את הלכת זייצוב נ. כץ ושלל את קיומה של עילת הילד "חיים בעוולה", היה מדובר על התרשלות בייעוץ לגבי הריון קיים, שבו העובר היה נגוע בנכות שאת קיומה אמור היה היועץ לגלות.[13] אלו היו הנסיבות בכל אחד משבעת התיקים שאוחדו לדיון באותו עניין בפני הרכב מורחב של בית המשפט העליון בהובלת המשנה לנשיאה ריבלין. ברוח המלצותיה של וועדת מצא,[14] נשללה, כאמור, עילת התביעה של הילד ואילו היקף הנזקים שנגרמו להורים הורחב.[15]

אין ספק שהפסיקה האנגלית בעניין Evi Toombes (שהכירה בקיומה של עילת תביעה לילד הפגוע)  ובענייןKhan  (שצמצמה את אחריות היועץ הרפואי) פותחת אפיקי חשיבה חדשים על היקף האחריות של יועצים גנטיים בכלל ועל אחריותם לייעוץ טרום הריוני בפרט. זאת, בעיקר לאור המגוון ההולך וגדל של בדיקות הסקר והריצוף הגנטי, המוצעות היום באופן מיטבי לכל דורש, והמבטיחות זיהוי והפחתת סיכונים וליקויים גנטיים, ולאור הטכנולוגיות המתקדמות לזיהוי מוקדם ולצמצום סיכונים וליקויים אלו.



[1] Evie Toombes (a protected party who sues by her mother and litigation friend, Caroline Toombes) Claimant - and - Dr Philip Mitchell (sued in his own right and as a partner in, and on behalf of all of the partners in the Hawthorn Medical Practice,) [2021] EWHC 3234 (QB)

[2] ע”א 1326/07 המר נ’ עמית (28.5.2012). בפסק דין זה ביטל המשנה לנשיאה (בדימוס) ריבלין את הלכת ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ  פ"ד מ (2) (1986) 85 ;ראו פה"ד המחוזי בחיפה מיום 25.12.06 בת.א. 745/02 המר נ. עמית שניתן על-ידי כבוד השופטת ב' גילאור , חוסר כף יד שלא התגלה במהלך ההריון; א 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל- גם הוא נפסק על ידי השופטת בילהה גילאור, קיצור משמעותי באורך הגפיים שלא התגלה במהלך ההיריון; ת.א. 3344/04 ר.וו ו-ש.וו נ. מכבי, פסק דין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 31.8.08 שניתן על-ידי כבוד השופטת ש' דברת, חוסר מולד של אמה ימנית; ; פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.1.09 בת.א. 8208/06  סבגיאן נ. מכבי, שניתן על-ידי כבוד השופט י' עדיאל, ריבוי מומים מולדים כתוצאה מאי ביצוע סקירת מערכות מורחבת במהלך ההיריון; בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 2.4.09;  ת.א. 1338/97, ע.ס (באמצעות הוריו) נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית (סידי) , שניתן על-ידי כבוד השופט ע' חבש, חוסר כף יד ואי עדכון לגבי מוגבלות הבדיקות הקיימות. ; בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 11.4.10 בת.א. 8459/06  ח. ז. (קטין ) ואח' נ' שרותי בריאות כללית  (חן נאווה) שניתן על-ידי כבוד השופט י' ענבר, תסמונת "הלרמן שטרייף" (Hellermann Streiff Syndrome (HSS שאותה ניתן היה לגלות בשבוע ה-22 להיריון.

 

[3] השוו Botkin JR. The Legal Concept of Wrongful Life. JAMA. 1988;259(10):1541–1545. doi:10.1001/jama.1988.03720100059039

[4] תמר גדרון, עלון הביו-אתיקה האינטרנטי של פורום צפת לביו-אתיקה  (zefat.ac.il) (מרץ 2021)

[5] סקירה מעודכנת של הפסיקה בארה"ב, שבה מרבית המדינות שוללות את עילת היילוד בטיעון של "טוב מותי מחיי" ראו Bruce R. Parker, Scott C. Armstrong and Thomasina E. Poirot, "What’s Unconstitutional About Wrongful Life Claims? Ask Jane Roe . . ."Defence Counsel Journal (2020) https://www.iadclaw.org/assets/1/17/Whats_Unconstitutional_About_Wrongful_Life_Claims_-_Ask_Jane_Roe.pdf?4550

[6] על פי מחקר אמריקאי משנת 2018 33% מהאמריקאים עשו שימוש בפרוצדורה של הפריה חוץ גופית או הכירו מקרוב מי שעשו שימוש כזה וההנחה היא שהאחוז הזה הולך וגדל באופן קבוע https://geneticliteracyproject.org/2021/12/08/the-darker-side-of-ivf-and-fertility-treatments/?utm_medium=email&utm_source=jeeng

[7]2021] UKSC 21;  ע"א 4486/11 פלוני ופלונית נ. פלוני מיום 15.4.2013 ע"א 4486/11 פלוני ופלונית נ. פלוני  (מיום 15.4.2013  )

[8] ייעוץ גנטי לשם אבחון מחלות או מומים בעובר לקראת הריון או במהלכו   מספר  03/2017

 

[9] לעיל, ה"ש 1

[10]  (MPS II)מחלה גנטית  שניתנת לאיתור מוקדם באמצעות בדיקה גנטית: בדיקת הגן שעובר מוטציה בתסמונת האנטר (IDS) ומאפשרת זיהוי של נשאים, או בדיקה במהלך ההיריון:  Burton &, Roberto Giugliani; Diagnosing Hunter syndrome in pediatric practice: practical considerations and common pitfalls" Eur J Pediatr 2012. (ref-40919)  2012 Apr;171(4):631-9. doi: 10.1007/s00431-012-1703-y. Epub 2012 Mar 1.

[11] Khan (Respondent) v Meadows (Appellant), [2021] UKSC 21, https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2019-0011.html

[12] ה"ש 2 לעיל

[13] רונן פרי מתייחס לאבחנה הזו ברשימתו : להיות או לא להיות? זו כבר לא השאלה, ביטול העילה של חיים בעוולה - בעקבות ע"א 07/1326 המר נ' עמית, עורך הדין, 17 בעמ' 80 (2012). https://www.dmag.co.il/pub/israelbar/pdf17/80.pdf

[14] https://www.justice.gov.il/Pubilcations/NewsOld/Pages/VaadatMatza.aspx. הוועדה המליצה על הסדר סוציאלי חקיקתי.

[15] בעניין ההסתדרות המדיצינית הדסה נ. קופת חולים מאוחדת, עסק בית המשפט בנסיבות מורכבות של ייעוץ גנטי שניתן להורים לאחר לידה ראשונה של ילדה שסבלה מפגם גנטי. ההיריון השני ושלישי הסתיימו בלידת ילדים בריאים. בסיומו של הריון רביעי נולדו תאומים הלוקים במחלה מוחית קשה, אשר טיבה אינו ידוע. התביעה הוגשה בשם ההורים ובשם התאומים לגבי הייעוץ לפני ובמהלך ההיריון האחרון. תביעת התאומים לא צלחה לאור ההחלטה שבעניין המר נ. עמית. ראו והשוו גם ע”א 6780/19 מדינת ישראל נ. הסתדרות מדיצינית הדסה פסק דין מיום 16.08.2020 שעוסק בין השאר במעקב טרום הריון אולם הדיון (שבסוגיית האחריות הסתיים בפשרה) החל במסגרת חלון הזמן שנקבע בעניין המר.