עלון מס' 22, מרץ 2021
במרחב הגלובאלי - עוד על הולדה בעוולה: בעקבות הדיון המחודש בבריטניה בעניין

עוד על הולדה בעוולה: בעקבות הדיון המחודש בבריטניה בעניין Evie Toombes v. Dr. Philip Mitchell [2020] EWHC 3506/ פרופ' תמר גדרון

האבחנה בין תביעות הורים לילדים שנולדו עם נכות שלא אותרה על ידי הרופאים במהלך ההיריון, וטוענים -לאחר שנולדו -כי אלמלא רשלנות הרופאים הבעיה הרפואית הייתה מאותרת בעוד מועד,  ההיריון היה מופסק והילד הנכה, התובע, לא היה בא לעולם, ("חיים בעוולה" wrongful life) לבין תביעת ההורים במקרה כזה ("הולדה בעוולה" wrongful birth) מקובלת בארץ ובעולם זה מכבר. נדמה היה שכל השיקולים בעד ונגד תביעת הילד הנכה שטוען כי "טוב מותי מחי" כבר נשקלו, נמדדו והגיעו לכדי מיצוי.[1] בית המשפט העליון אמר את דברו באופן מפורש ומנומק ב-2012 בעניין המר [2]הידוע ונימק את ביטול ההכרה בעילת התביעה של הילד בעליונות ערך קדושת החיים והרתיעה מהטיעון שבבסיסו עומדת התפיסה שהחיים כשלעצמם יכולים להיחשב כ"נזק".[3]

לאחרונה עלתה סוגייה ערכית מורכבת זו פעם נוספת לדיון משפטי בפני בית המשפט הגבוה בבריטניה ( High Court) [4] וזכתה לדיון מעמיק שבסופו אבחנה מעניינת.

התובעת במקרה זה נולדה עם מום מולד רציני בעמוד השדרה. בתביעה שהוגשה נגד הרופא המטפל של אימה נטען כי האם לא לקחה- עובר לכניסה להריון- תוסף תזונה חיוני, חומצה פולית, שלו תפקיד חיוני בפעילותן של מערכות רבות בגוף. התובעת טענה כי אילו נאמר לאם ע"י רופאה כי החומצה הפולית חיונית לבריאותה בכלל ובתקופת הריון בפרט, היא הייתה דוחה את ההיריון למועד מאוחר יותר והילד שהיה נולד לה לא היה סובל מהנכות בעמוד השדרה ממנה סבלה התובעת. הטיעון הנפתל הזה היה מיועד "לרכך" את ההתנגדות הראשונית לדיון מחודש בטיעון לפיו "טוב מותי מחיי", שכבר נדחה מפורשות באנגליה פעמים רבות. התובעת בקשה למקד את הדיון בטיעון לפיו בהבדל ממקרים בהם מדובר בעובר בעל פגמים שהרופא המטפל לא איתר במהלך ההיריון, במקרה שלה הנסיבות שונות שכן היא עצמה כלל לא הייתה מתהווה אילו אימה הייתה מודעת לסיכון שבהיריון  שאינו נתמך בחיזוקים התזונתיים הנדרשים. אימה הייתה – כך יש להניח- נכנסת להיריון במועד אחר והעובר במקרה כזה היה מהווה "genetically different person". לכן, לא "טוב מותה מחייה" הוא הטיעון העומד למשפט אלא הטיעון שהתובעת כלל לא הייתה נוצרת מלכתחילה לו אימה הייתה מודעת לסיכון שבכך.

התביעה התבססה על הוראות חוק ספציפי שקובע זכות לקבלת  פיצויים בגין פגמים מולדים (Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976) . החוק החליף את ההסדר שחל קודם לכן מכוח המשפט המקובל הנזיקי, שביסודו היה דומה לאחריות הנזיקית הנוהגת במשפט הישראלי.[5] גם בתפיסת העולם ובתנאים שקובע החוק האמור יש דמיון לאלו המקובלות במשפט הישראלי. על פי החוק, ככל שהוא מתייחס למקרה הנדון כאן, התובעת צריכה הייתה להוכיח כי הנתבע גרם (causation) לנזק בגינו היא תובעת, דהיינו כי המחדל בטיפול היווה "אירוע" (occurrence) והאירוע הזה הוא המחולל הראשוני של התהליך שבסופו אימה של התובעת נכנסה להריון בנסיבות לא אופטימליות, כפי שהוכיחה התוצאה של ההיריון הזה.  לפרשנות שהשופטת למברט נתנה למקרה הלא רגיל שלפניה יכולה להיות נפקות לפרשנות שמיישם המשפט הישראלי בסוגייה כואבת זו של נזקים בתקופה קודמת להיריון ובמהלכו ולו רק לצורך השוואה בלבד[6]. להלן עיקריה:

השופטת למברט מאבחנת בין שני סוגי מקרים שדינם אינו, בהכרח, זהה. הסוג הראשון כולל מקרים בהם מדובר בהיריון שבו העובר לוקה במום שאינו מאובחן בגלל רשלנות הנתבע. הנתבע לא היה שותף ליצירת המום ולא תרם לו. רשלנותו מתבטאת אך ורק בכך שלא עמד על קיומו ולא עדכן בכך את ההורים. הסוג השני, לעומת זאת, עוסק במקרים שרשלנותו של הנתבע קדמה  לעצם היווצרות ההיריון  מלכתחילה.

הבדל בין שני סוגי המקרים ברור: בראשון, החובה שהדין מתבקש להטיל על הנתבע היא לגרום לאי היוולדו של העובר הפגום, להביא להפלתו או להריגתו, "the duty to abort or kill her  " . בשני , בניגוד לכך, החובה  המוטלת על הנתבע– במקרים בהם היא קיימת- משמעותה היא חובת מניעה מלכתחילה של היווצרות ההיריון שבסופו נולד הילד הפגוע.

בהמשך לכך, מסקנתה של השופטת לגבי הסוג הראשון- ברורה, בעוד שמסקנתה לגבי הסוג השני מצריכה עידון וסיווג נוסף:  בסוג הראשון של המקרים, המעורר בעיות ערכיות ניכרות, שחותרות באופן משמעותי מתחת ליסודותיה הערכיים של ההכרה בקדושת החיים והחובה לשמרם ולהגן עליהם, ההלכה היא ברורה וחד משמעית. רשלנותם של מי שבידם מופקדים שלומם וטובתם של האם והעובר גוררת אחריות כלפי ההורים, שיקבלו פיצוי שיכלול גם (חלק מ) נזקו של הילד, שפגמיו לא אותרו במהלך ההיריון. לילד עצמו לא תהיה עילת תביעה. זוהי גם ההלכה הנוהגת במשפט הישראלי מאז הלכת המר הידועה שהוזכרה לעיל. הטיעון "טוב מותי מחיי" אינו ראוי להישמע עוד.

אשר לסוג השני של המקרים, השופטת מאבחנת שוב בין שתי קבוצות מקרים עובדתיים אפשריים. הקבוצה ראשונה כוללת מקרים שבהם ההיריון נוצר כפועל יוצא ובהסתמך על פעולה/חוות דעת/עצה מקצועית של הנתבע- יועץ גנטי, למשל, שקדמה להיריון. בנסיבות אלו, לילד הפגוע לא הייתה בכלל היתכנות להיוולד בריא. ההיריון שנוצר היה פגום, והעובר היה נגוע ללא כשל חיצוני אנושי כלשהו. חטאו של הרופא הוא בכך שהוא "רק" כשל באבחון מוקדם של הפגם ומנע מההורים את המידע על כך. אילו ההורים היו יודעים על הסיכון שבהיריון היו, אולי, מכלכלים את צעדיהם אחרת. במקרה כזה, הדין דומה למקרה שבו התרשלות היועץ אירעה במהלך ההיריון ולא קודם להיווצרותו. כך קרה בעניין זייצב הידוע, שם כשלה היועצת באבחון הסיכון הגנטי לו היו בני הזוג חשופים. הסיכון הזה התממש כשבני הזוג יצרו את ההיריון ולעובר שנוצר לא היה שמץ סיכוי להיוולד בריא.

אולם, בהבדל ממצב דברים כזה, הסיטואציה בה דן בית המשפט של השופטת לַמבֵּט במקרה דנן היא שונה עובדתית. כאן, כך נטען וכך נפסק, לא ניתן לאתר קשר סיבתי עובדתי בין מחדלו של הרופא הנתבע לבין יצירת ההיריון. האם לא פנתה אליו לקבל חוות דעת לצורך/לקראת כניסה להיריון. ההיריון היווה עובדה נוספת בשלשלת הנסיבות אבל הוא לא היה פועל יוצא מהתרשלותו של הנתבע. ולכן, המקרה הזה אינו מייצר התלבטות ערכית - פילוסופית ומשפטית- לכאן ולכאן, והוא אינו נופל לגדר הכלל שפוסל באופן מוחלט את העדפת ה"אין חיים" על פני "חיים במום". סיפור עובדתי כזה, שבו ההיריון נוצר, אולי, על רקע מחדלו של הנתבע או שאולי בכלל בלי קשר אליו, כמו במקרה זה בו האם לעתיד לא קבלה ייעוץ נכון לגבי בריאותה והיכולת שלה ללדת ילד בריא, הוא חף כמעט לחלוטין מהקשיים הערכיים המאפיינים את המקרים הקודמים.  כאן, לילד התובע פיצוי בגין מומו עומדת עילת תביעה עצמאית ונפרדת מזו של הוריו. בניגוד למקרים הקודמים העילה הזו אינה משקפת, כאמור, טיעון בעייתי ולכן יש להכשירה.

כדאי לזכור שמדובר בהחלטה שנִתנה במסגרת בקשה למחיקה על הסף של התביעה בדיון בערכאה ראשונה. ברור גם שההחלטה המעניינת הזו של בית המשפט הבריטי אינה נקייה מתהיות. "הזכות לא להיוולד" מתהדהדת בכל שלושת סוגי המקרים עליהם מדבר פסק הדין. מבחינת התוצאה- הבעייתית מבחינה ערכית- ההבדל ביניהם אינו רב. עם זאת. קשה לא להסכים עם האבחנה בין רשלנות טרום הריונית ורשלנות תוך הריונית מחד ועם האבחנה בין הריון שהוא תוצר ישיר של הרשלנות לבין הריון שאינו נובע מרשלנות כזו מאידך.

האם האבחנה הזו תתקבל ותתקבע בפסיקה העתידית- ימים יגידו.



[1] ראו דו"ח וועדת מצא בנושא הולדה בעוולה https://www.justice.gov.il/Pubilcations/NewsOld/Pages/VaadatMatza.aspx. הוועדה עסקה בשאלה:

"אם ליילוד בעל מוגבלות, שמקורה בלקות מולדת - שלא יכול היה לבוא לעולם אלא במוגבלותו - נתונה זכות לתבוע פיצויים בנזיקין מן הצוות הרפואי שבדק את אימו לקראת או במהלך ההיריון, בטענה שאלמלא התרשל הצוות הרפואי - באופן שהיה מאפשר להוריו לבחון הפסקת היריון - לא היה נולד כלל"

[2] ע"א 1326-07,572-08,8776-08,2600-09,2896-09,3856-09,382ליאור המר ואח' נ. פרופ' עמי עמית, שירותי בריאות כללית, מכבי ואח'; ששינה את ההלכה בת 25 שנה שבעניין ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ

[3] לדיון כללי ראו אסף פוזנר, עוולות טרום לידתיות – הילד הרצוי והילד הבלתי רצוי (2019), מצוי באתר נבו.

[4] "Wrongful Life" Revisited - UK Human Rights Blog ראו סקירה וניתוח פסק הדין

[5] סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)

[6] כדאי להזכיר כי וועדת מצא המליצה על הסדר חקיקתי סוציאלי לנושא. פרופ' אסא כשר שכתב את דעת המיעוט הצטרף להמלצה זו. ד"ר אסף פוזנר החזיק בדעה לפיה התאמת דיני הנזיקין עדיפה.