עלון מס' 22, מרץ 2021
בריאות הציבור לעומת האוטונומיה של הפרט – דילמה שאינה ייחודית רק למחלת הקורונה

בריאות הציבור לעומת האוטונומיה של הפרט – דילמה שאינה ייחודית רק למחלת הקורונה/ ד"ר שמואל וולפמן, עו"ד*

זה למעלה משנה, מאז שמגפת הקורונה הכניסה אותנו, כמו את שאר העולם, למציאות שאיש מאתנו לא חזה ולא דמיין, עולה ומתלהט הדיון הציבורי והוויכוח אודות שאלת עדיפות בריאות הציבור על פני זכויות הפרט. העקרונות של מניעת תחלואה והפחתתה ושל מניעת תמותה בקרב האוכלוסייה דורשים הטלת מגבלות על חופש התנועה ועל חופש העיסוק של פרטים בציבור, וזאת בניגוד לעקרונות חוקתיים מחוקי היסוד של המדינה ובניגוד לכל תפיסה של חירות הקיימת בכל מערכת משפטית במדינות מתוקנות. הטלת סגרים, בהם נדרשים אנשים לשהות בביתם, והטלת סנקציות על מי שמפר את הוראות הסגר, מהווים פגיעה בחירויות האזרחים מכוח הסמכות המשפטית ויכולת האכיפה של המדינה. מטרת רשימה זו היא להפנות זרקור לתחומים אחרים בהם מפעילה המדינה את סמכותה זו ופוגעת בחירותם של אזרחיה, ולא רק בתקופת מחלת הקורונה. כמובן שאין מדובר במי שביצעו עבירות פליליות, לגביהם קיימת הענישה הפלילית, הכוללת גם שלילת חירות במעצר ו/או במאסר. ברשימה זו אתמקד במי שחירותו מוגבלת בשל מחלה או בשל מצבו הנפשי או הגופני, מצבים עליהם אין לאדם שליטה.

הדוגמה הנפוצה ביותר להגבלת חירותו של אדם בשל מחלה היא האשפוז הכפוי של חולי נפש, אשר בשל מחלתם ובשל מחשבות השווא הנובעות ממחלתם הם עלולים לפגוע ולסכן את הסובבים אותם או אף לפגוע בעצמם. הואיל ושכיחות מחלות הנפש גבוהה יחסית ומספר הלוקים במחלות נפש מכל הסוגים ובדרגות שונות מגיע במדינת ישראל למאות אלפים, הרי שנושא האשפוזים הכפויים של חולי נפש ידוע, מפורסם ואף מגיע לתקשורת לעתים מזומנות. לאור העובדה כי אשפוז כפוי הינו פגיעה חמורה בחירותו של אדם, נחקקו בכל המדינות המתוקנות, וגם בישראל,[1] חוקי טיפול בחולי נפש שמטרתם להסדיר את נושא האשפוזים הכפויים, למנוע אשפוזים כפויים שלא לצורך ולהציב לתחום זה גבולות ברורים.

סמכותה הפטרנליסטית של המדינה לפגוע בזכויות החירות של חולי נפש נקבעה באנגליה כבר במאה ה- 17, בה הוכרה המדינה כ- Parents patriae, היינו ההורה הפטריארכלי של המדינה המוסמך לקבוע את גורלם של "הילדים" עליהם הוא אחראי. על פי עיקרון זה של Parents patriae, הוסמך המלך לפעול כאפוטרופוס כללי של כל התינוקות "השוטים" ו"המשוגעים". עיקרון זה הוא שעומד בבסיסה של הסמכות הפטרנליסטית של המדינה לחוקק חוקים שיגבילו את חירותם של חולי הנפש גם בימינו. לפי עיקרון זה, כאשר ביטחון הציבור עלול להיפגע בשל מסוכנות של אדם שלוקה בנפשו מוסמכת המדינה להגביל את חירותו, הן על מנת להבטיח את שלום הציבור והן על מנת לטפל באותו אדם.

אלא שהערך של בריאות הציבור, הגובר על זכויות הפרט  והעיקרון של  Parens Patriae, מופעלים גם לגבי אנשים חולים בשורה של מחלות זיהומיות, כאשר הצורך בבידודם ובטיפול בהם מתחייב אף הוא מכוח המגמה לשמור על בריאות הציבור.

ההגבלות בעניין זה מוכתבות על ידי חקיקה ייחודית. החוק המסמיך במדינת ישראל להגביל חירות של החולים במחלות זיהומית, נחקק בשנת 1940, עוד בימי המנדט הבריטי, "פקודת בריאות העם",[2] (להלן: הפקודה) חוק שאומץ על ידי המחוקק הישראלי בסמוך להקמת המדינה לספר החוקים הישראלי.

חלק ד בפקודת בריאות העם עוסק, בין השאר, בנושא מחלות מדבקות.[3] סעיף 11 בפקודה מגדיר "מגע חשוד" עם מקור למחלה כ"אדם שהיה במגע עם אדם הנגוע במחלה מידבקת או שהרופא הממשלתי חושדו בכך". בהתאם לכך, מקנה סעיף 20 לפקודה סמכויות לשעת חירום לשר הבריאות, וקובע כי "אם נראה כי מרחפת על איזה חלק מישראל סכנה של מחלה...או מידבקת...דֶבֶר, חלירע, קדחת צהובה, אבעבועות, טיפוס הבטן או מחלה אחרת שהכריז עליה שר הבריאות ...במודעה... ומשפורסמה רשאי המנהל להתקין בצו או בהוראה כי ייעשו ע"י כל אדם לרבות קופ"ח....לסלק, לעצור, להעמיד לפיקוח, לבדיקה רפואית אנשים נגועים...".[4]

סעיף 15 לפקודת בריאות העם מקנה סמכות לרופא ממשלתי[5] להעביר אדם נגוע במחלה מידבקת לבית חולים או למקום בידוד אחר ולעצור אותו שם כל עוד הוא נגוע במחלה ועלול להדביק את סביבותיו.[6] אם החולה מתנגד להעברה, הרופא הממשלתי רשאי לפנות  לבית משפט שלום על מנת ששופט ייתן צו בהתאם.

הסמכות להכניס חולה להסגר – קרנטינה – מצויה גם בחוקי מדינות אחרות, אלא שבחוק הישראלי הפקודה אינה תוחמת בזמן את משך הבידוד/המעצר.

הפעלת הסמכות הניתנת בהקשר של מחלות מדבקות בפקודה מופעלת כיום בעיקר בנוגע למחלת השחפת. אף שדומה היה שמחלת השחפת הודברה ועברה מהעולם בזכות החיסונים שנכנסו לשימוש בשנות החמישים, עדיין מתגלים בישראל מקרים של שחפת פעילה וחלק מהחולים עלולים להדביק אחרים אם אינם מקבלים טיפול. אף שהשחפת לא אוזכרה במפורש בפקודה, הוסמך שר הבריאות להכריז עליה במחלה זיהומית הכלולה בפקודת בריאות העם ואכן שר הבריאות הכריז וכלל גם את השחפת ברשימת המחלות המדבקות אליהן מתייחסת פקודת בריאות העם.[7] חשוב לציין, כי לא מדובר בתופעה נפוצה שכן מספר המקרים של אשפוז ובידוד כפויים של חולי שחפת מסתכם במקרים בודדים בלבד בכל שנה. אולם, מבחינה משפטית ואתית מציג גם מקרה זה מצב שבו הזכות לחירות הפרט נסוגה כאשר מנגד ניצב האינטרס של שמירת בריאות הציבור. 

על מנת לוודא בקרה על נושא האשפוז או הבידוד הכפוי על חולה שחפת, הוקמה – על פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה[8] וועדה מייעצת לשר הבריאות שיכהנו בה רופא מומחה לשחפת, מומחה בבריאות הציבור וכן משפטן שמשמש כיו"ר וועדות פסיכיאטריות לאשפוזים כפויים.
הוועדה המייעצת מעורבת בכל מקרה של אשפוז בכפייה של חולה שחפת ומקיימת דיון תקופתי לגבי כל חולה המוחזק בבידוד לפחות אחת לחודש. הוועדה המייעצת אמורה לאפשר לחולה ולבא כוחו להשמיע טענותיהם בפניה ודיוניה ייערכו בנוכחותם.

הנחיות היועץ המשפטי לממשלה משנת 1997 קובעות, בין השאר, כי סמכות בית המשפט לצוות על העברת חולה לבידוד, כוללת באופן אינהרנטי גם את החזקתו באותו מקום, כאשר צו ההעברה של בית המשפט ישמש אסמכתא למשטרה להביאו למקום הבידוד בליווי איש צוות רפואי. עוד קובעות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, כי לשם ביצוע הצו רשאית המשטרה להיכנס לבית החולה או לבית חולים או לכל מקום בו הוא נמצא ולהשתמש בכוח סביר לצורך ביצוע הצו.[9]

באופן מעשי קיימת בעיה להחזיק בכפייה בבית חולים חולה שחפת פעיל המסרב להתאשפז ומסרב לטיפול. בניגוד לבתי חולים פסיכיאטרים, בהם קיימות מחלקות סגורות אשר מסוגלות לוודא שחולה מאושפז לא ייצא מהמחלקה, לבתי החולים הכלליים אין יכולת לפקח או למנוע יציאה של חולים ממחלקות האשפוז.

לאור זאת, פורש המושג מקום בידוד בסעיף 15 לפקודה, ככולל גם את העברתו של החולה לרשות שירות בתי הסוהר אשר יכול לאשפז את חולה השחפת הסרבן במרכז הרפואי של השירות המצוי בבית הכלא ברמלה. היו גם מקרים בהם החולה אושפז במחלקת ריאות בבית חולים רגיל כאשר שומרים של שירות בתי הסוהר שמרו עליו בעת אשפוזו שם. יחד עם זאת, כאשר המדינה ביקשה להעביר חולה שחפת, שבית חולים רגיל לא הצליח לטפל בו, למיתקן הרפואי של שירות בתי הסוהר, טענו באי כוח החולה בפני בית המשפט כי מדובר במאסר של אדם שלא עבר כל עבירה פלילית. בית משפט דחה טענה זו וקבע כי לא מדובר כלל במאסר פלילי וכי "סעיף 15(1) לפקודת בריאות העם על פי לשונו לא קובע כי מקום הבידוד יהיה רק בבית חולים. [10] בית המשפט הסתמך על סעיף 15 הנ"ל, בו נקבע מפורשות "או למקום בידוד מתאים אחר" ואף נכתב כי מותר לעצור את אותו אדם בבית חולים או באותו מקום אם הוא מתנגד. מכאן הסיק בית המשפט, כי "על פי המבחן הלשוני, אשפוז במתקן רפואי בבית הסוהר הוא אפשרי בהחלט אם הרופא הממשלתי סבור, כי יש צורך בכך".                                               

נציין כי עיקרון ה- Parents patriae עשוי להיות מופעל לא רק במקרים של חולים במחלות מדבקות, אלא גם במקרים של חסרי ישע, כפי שעולה מהחקיקה הרלבנטית, שמטרתה להגן על חסרי הישע.[11] כך למשל, על פי אותו חוק, אם "ראה בית המשפט שאין דרך אחרת להבטיח שלומו הגופני או הנפשי של חוסה בגיר אלא בהעברתו למעון או לבית-חולים, יורה לעשות כן לתקופה שלא תעלה על ששה חדשים".[12] חוק זה אף מגדיר מיהו החוסה כדלהלן: "חוסה" – קטין שלא מלאו לו 14 שנה או מי שמפאת נכות, ליקוי בשכלו או זיקנה אינו מסוגל לדאוג לצרכי חייו".[13] הנה כי כן, הסמכות הפטרנליסטית של המדינה כוללת לא רק נכים וחולים אלא אף אנשים שרשויות הרווחה סוברות שמחמת זקנתם אינם מסוגלים לדאוג לצרכיהם. בשם אותה גישה פטרנליסטית יכולה המדינה לכאורה לעקור את הזקן מביתו ולהעבירו למעון בו הוא מאבד את פרטיותו ואת הביטחון בו חי בביתו כל חייו. אמנם ההחלטה על העברה למעון מתקבלת על ידי בית משפט, אולם בית המשפט אינו מכיר באופן אישי את נסיבות חייו של אותו זקן ומסתמך על מידע שמגיע אליו מרשויות הרווחה. מאידך, יש לשער כי במקרים רבים לזקן הנעקר מביתו אין את האמצעים להגן על עצמו בפני הרשויות, ויתכן כי ראוי לתקן את החוק בתחום זה ולקבוע מנגנון פיקוח ובקרה שיבטיח את זכות החירות של אותו זקן מול הרשויות, באופן שיבטיח בדיקה מעמיקה של נסיבות חייו של הזקן וייתן בידו את הכלים הנדרשים להגנתו.

לסיכום: הסמכות הפטרנליסטית של המדינה מתוקף ה- Parens Patriae מסמיכה אותה לשלול חירות בשל אינטרס העל של בריאות הציבור ואף בשל האינטרס של הדאגה לשלומם של חסויים. המחאות כנגד הגבלת חירויות הפרט וחופש העיסוק בתקופת הקורונה מקבלות הד רב ביותר בשל היקף האוכלוסייה שזכויותיה נפגעו, אולם אין מדובר בתופעה ייחודית למגפת הקורונה. שלילת חירות, בידוד ואשפוז כפוי מופעלים גם במקרים של מחלות נפש וגם במקרים של הפצת מחלות מדבקות אחרות. דומה, כי עיקרון הגבלת החירות בשל מחלות מדבקות, כגון שחפת, עשוי להתקבל ביתר הבנה ויתכן שיש צורך בהסברה נרחבת יותר של הסיכונים של הפנדמיה של מחלת הקורונה כמחלה מסכנת חיים, שללא הטלת הגבלות תנועה ומפגשים ברמה מסוימת עלולה לצאת משליטה ולהגיע לממדים של מגפות עולמיות עליהן אנו לומדים בספרי ההיסטוריה.

 

*  ד"ר שמואל וולפמן מלמד קורס בפסיכיאטריה משפטית בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה ובאוניברסיטאות בארה"ב. בעברו כיהן כמרצה בכיר בבית הספר למשפטים בצפת, שם היה מראשוני המורים.



[1] החוק הקיים בישראל הוא חוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א-1991

[2]  השם המלא של החוק הוא "פקודת בריאות העם מס' 40 לשנת 1940"

[3]  הכותרת של פרק ד בפקודת בריאות העם היא "מחלות מידבקות, מוסדות רפואיים והרכבת אבעבועות"

[4] ואכן שר הבריאות השתמש בסמכותו והכריז על נגיף הקורונה כמחלה מדבקת ומסוכנת ובהתאם לכך הוסף בשנת 2020 סעיף 20א לפקודה, הכולל 8 תת סעיפים ומסדיר את ההוראות וההגבלות על הציבור בשל המחלה.

[5]   על פי פרק ד סעיף 4 בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנושא אשפוז כפוי של חולי שחפת מדביקים, מס. 21065 מיום 10.1.1997, הסמכויות המוקנות בפקודה לרופא הממשלתי, יופעלו בפועל על ידי הרופא המחוזי של משרד הבריאות.

[6]  למעשה סעיף זה -15 - הוא הבסיס החוקי לבידוד בכפייה של חולה בשחפת או במחלה מדבקת מסוכנת אחרת.

[7] ראה תוספת ג' לפקודה בהתאם לסעיף 22(4).

[8] סעיף 17 בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנושא אשפוז כפוי של חולי שחפת מדביקים, מס. 21065 מיום 10.1.1997

[9]  סעיף 12 בהנחיות היועהמ"ש.

[10] עש"א 47009-04-15 מדינת ישראל נ. פלוני

[11] חוק ההגנה על חוסים תשכ"ו – 1966

[12] סעיף 7 בחוק ההגנה על חוסים

[13] בסעיף 1, סעיף ההגדרת בחוק.