עלון מס' 22, מרץ 2021
בעין המשפט - טענות ההפליה כנגד תקנות הגבלת פעילות במסגרת התמודדות עם נגיף הקורונה

טענות ההפליה כנגד תקנות הגבלת פעילות במסגרת התמודדות עם נגיף הקורונה / עו"ד נורית דסאו

לאחרונה נדונו בפני בג"ץ שלוש עתירות שהוגשו כנגד תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות), התש"ף-2020 (להלן: "התקנות") שהותקנו מכוח חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020.

בבג"ץ 8136/20 י.ג. היכלי מלכות נ' ממשלת ישראל נדונה עתירת חברות המחזיקות בבעלותן אולמות אירועים כנגד תקנה 11א לתקנות, לפיה מחזיקי מקומות ציבוריים או עסקיים אינם רשאים לקיים בהם כל אירוע מוגבל, גם תוך מילוי אחר מגבלת המשתתפים, כאשר באותה העת מחזיקי מקומות שאינם ציבוריים או עסקיים רשאים לקיים בהם אירועים (בכפוף למגבלת המשתתפים). לטענת העותרות, תקנה זו מפלה בינם ובין גורמים שאינם בעלי עסקים, פוגעת בזכויותיהן לשוויון, לחופש עיסוק ולקניין, וכן נגועה בחוסר סבירות קיצוני ובחוסר מידתיות.

בית המשפט העליון דחה את העתירה הן בשל היעדר עילה להתערבות בשיקול דעתם של הגורמים המקצועיים והן בשל היעדר עילה להתערבות בהתקנת התקנה האמורה. בית המשפט שב על ההלכה לפיה התערבותו של בית משפט זה בשיקול דעתם של הגורמים המינהליים האוחזים במומחיות מקצועית רלוונטית מצומצמת ותחומה אך למקרים שבהם נפל פגם בהליך קבלת החלטת הרשות המצדיק התערבות שיפוטית, קל וחומר כאשר שיקול דעתם האמור של גורמי המקצוע זכה לעיגון בחקיקת משנה – ועל אחת כמה וכמה כאשר עסקינן בחקיקת חירום אשר קיבלה את אישורה של ועדה מוועדות הכנסת – שאז תהא ההתערבות השיפוטית מצומצמת.

בית המשפט הוסיף וקבע, שהאיסור הגורף והממושך על עריכת אירועים, הפוגע בזכויותיהם של אזרחי המדינה ובחירותם לקיים טקסים הכרחיים כמו חתונות ובריתות, מבסס שוני רלוונטי בין אירועים פרטיים ובין אירועים הנערכים במקומות עסקיים וציבוריים, ובכך נשמטת הקרקע תחת טענת חוסר השוויון המועלית על-ידי העותרות.

בבג"ץ 8359/20 אמות השקעות בע"מ נ' ממשלת ישראל נדונה עתירתם של חברה המחזיקה בקניונים ובמרכזים מסחריים ובעלי עסקים המפעילים חנויות בשני קניונים שבאחזקתם כנגד תקנה 27 לתקנות, המעגנת הסדר ניסיוני לפתיחת קניונים בישראל. על פי תקנה זו, על אף האיסור על פתיחת מקום ציבורי או עסקי לציבור, תותר למשך עשרה ימים הפעלה מוגבלת של 15 קניונים והחנויות הפועלות בתחומם, כאשר מתוך 15 הקניונים שישתתפו בפיילוט, שישה מהם בבעלות שתי קבוצות אחזקה גדולות (להלן: "הקבוצות הגדולות") וייבחרו על ידן, ותשעה קניונים נוספים ייבחרו בהגרלה. לטענת העותרות, המנגנון לבחירת הקניונים שישתתפו בפיילוט מהווה הפליה לרעה של בעלי הקניונים שאינם נמנים עם הקבוצות הגדולות, ומעניק לאחרונות יתרון בלתי הוגן על חשבון הקניונים שלא זכו להיכלל במתווה, באופן הפוגע בזכותם החוקתית לשוויון ולחופש עיסוק.

בית המשפט העליון דחה את העתירה על הסף בהיעדר עילה להתערבות או פגם שנפל בהליך אישורה. גם בעתירה זו שב בית המשפט על ההלכה לפיה בית משפט זה איננו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו שלו, ודאי כאשר עסקינן בענייני מדיניות, המבוססת על שיקולים מקצועיים, ואשר אושרה על ידי הגורמים המוסמכים ועל ידי הוועדה הרלוונטית בכנסת. בית המשפט הוסיף וקבע, שהחלופה שנבחרה לאפשר את פתיחת הקניונים היתה ראויה, סבירה ומאזנת בין האינטרסים הרבים שעל הפרק. כמו כן, היא מבוססת על שיקול מקצועי וענייני (ההיקף המשמעותי של הקבוצות הגדולות בנתח הפעילות של קניונים בישראל), ולכן אין מקום להתערבות בית המשפט, במיוחד בהינתן כי מדובר בפיילוט קצר מועד.

בסוף פסק הדין ביקש בית המשפט להוסיף הערה כללית בעניין ההגבלות המוטלות על הציבור בשל הניסיון למנוע את התפשטות מגיפת הקורונה, והדגיש שמאחר ובימים כתיקונם לא ניתן היה להסכים עם הגבלות אלו, על הגורמים המוסמכים לשקול הטלת מגבלות באורח מידתי וממוקד ככל הניתן, ובה בעת לשקוד על ביטול אותן מגבלות מוקדם ככל שיתאפשר, בהתאם לעמדת גורמי המקצוע.

בבג"ץ 6939/20 עידן מרכז דימונה בע"מ נ' ממשלת ישראל נדונה עתירת שתי חברות המפעילות עשרות בתי עסק ברחבי הארץ שעיקר עיסוקם ממכר צעצועים, כנגד תקנה 7 הקובעת הוראות לגבי פתיחת בתי עסק במטרה למנוע יציאה למרחב הציבורי שלא לצורך חיוני. במועד הגשת העתירה, בתקופת הסגר השני, ניתן היה על פי התקנות להפעיל "מקום שעיקר עיסוקו מכירת מזון, בית מרקחת, מכון אופטיקה או חנות שעיקר עיסוקה מכירת מוצרי היגיינה" (פרט (1) לתקנה 7) וכן "מקום שעיקר עיסוקו מכירת מוצרים חיוניים לתחזוקת הבית, מכבסה, מכירת מוצרי תקשורת או מחשבים או מעבדה לתיקון מוצרי תקשורת או מחשבים" (פרט (3) לתקנה 7). בתי עסק אלו הוגדרו חיוניים, כאשר המבחן היחיד שנקבע להגדרתם כבתי עסק חיוניים הוא: כי עיקר עיסוקם במוצרים חיוניים, ובכפוף לעמידה במבחן זה לא הוגבלה האפשרות של בית עסק חיוני למכור גם מוצרים לא חיוניים. לטענת העותרות, מצב משפטי זה גורם לפגיעה קשה וחמורה בשוויון ולפגיעה לא מידתית בזכויות חוקתיות נוספות.

מאז הגשת העתירה נעשו שינויים משמעותיים בתקנות, תחילה כחלק מצעדי היציאה מהסגר השני בעקבות ירידה בקצב התחלואה ולאחר מכן כמסגרת כניסה לסגר השלישי עם תחילת גל תחלואה נוסף. על פי נוסח התקנות עם החלת הסגר השלישי[1] עדיין ניתן היה להפעיל "מקום שעיקר עיסוקו מכירת מזון, בית מרקחת, מכון אופטיקה או חנות שעיקר עיסוקה מכירת מוצרי היגיינה" (פרט (1) לתקנה 7), אך לבתי עסק המציעים למכירה מכשירי חשמל חיוניים לבית, מוצרים הדרושים לתיקונים חיוניים, מוצרי תקשורת או מחשבים וכן מכבסה או מעבדה לתיקון מוצרי תקשורת או מחשבים,  הותר להציע למכירה או למכור אך ורק מוצרים אלו או המוצרים המוצעים למכירה (פרט (3) לתקנה 7). בית המשפט קבע, כי לצד המאבק הבריאותי, לו נתונה הבכורה, יש לשקול גם את מידת הפגיעה בזכויות האזרחים ובצרכי המשק, וכי יש לבחון אם קיימות חלופות פוגעניות פחות, אשר עשויות להשיג את המטרות הבריאותיות. בית המשפט מצא כי דרך הפעולה בה נקטה הממשלה מביאה לפגיעה קשה בעותרות, המופלות לרעה ללא תכלית ראויה, וכי אין בטענות הממשלה שהובאו בפניו כדי להצדיק פגיעה זו, ולכן הורה לממשלה לתקן תוך פרק זמן של שבוע את המתווה שבתקנה 7(1) "בדרך שתצמצם, במידת האפשר, את יכולתם של בתי העסק המקיימים פעילות חיונית, למכור מוצרים לא חיוניים".

אכן, סמוך למתן פסק הדין נעשה שינוי נוסף בתקנות,[2] ולפיו "מקום שעיקר עיסוקו מכירת מזון, בית מרקחת, מכון אופטיקה או חנות שעיקר עיסוקה מכירת מוצרי היגיינה" לא יהא רשאי להציע למכירה או למכור את המוצרים המנויים ברשימה סגורה בתקנה: אופניים וציוד לאופניים, בגדים (למעט מוצרי הלבשה תחתונה ופריטי לבוש לחורף), ספרים, ציוד ומוצרים לשתילה ולגינון, ציוד מחנאות, צעצועים, רהיטים ואבזרי נוי לבית ותכשיטים (פרט (1) לתקנה 7). יצויין שחלופה זו, של הותרת מבחן 'עיקר העיסוק' על כנו, תוך הטלת איסור על מכירת מוצרים מקטגוריות מסוימות שאינן כוללות מוצרים חיוניים, היתה אחת החלופות שנשקלו על ידי משרד הבריאות, אך ירדו מהפרק בשל קשיים משפטיים. הממשלה טענה בדיון בבית המשפט, כי פתרון זה לא יביא עמו מענה שלם ויתכן כי עדיין יישארו קטגוריות לא חיוניות אחרות, שלא יעמדו לנגד עיני מנסח התקנות ומשום כך לא תאסר מכירתן, וכך בתי העסק המוֹכרים את אותן קטגוריות נשכחות, לא יזכו לתרופה והשוויון יפגע. בית המשפט דחה טענה זו של הממשלה וקבע שיש לצמצם פגיעה קיימת, לגבי קטגוריות שאין חולק כי אינן חיוניות (כמו לדוגמה צעצועים ותכשיטים), וכי "עקרון השוויון, אינו מצדיק פגיעה רחבה וגורפת בכל בני החבורה, רק בשל העובדה שאחד מבניה עלול להיפגע".



[1] תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה)(הגבלת פעילות והוראות נוספות)(תיקון מס' 21), התשפ"א-2020. ק"ת תשפ"א מס' 9023 מיום 27.12.2020 עמ' 1062.

[2] תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה)(הגבלת פעילות והוראות נוספות)(תיקון מס' 27), התשפ"א-2020. ק"ת תשפ"א מס' 9157 מיום 7.2.2021 עמ' 1872.