עלון מס' 21, אוגוסט 2020
הסדרה וחקיקה

המסגרת החוקית של ההתמודדות עם נגיף הקורונה החדש – והיבטים של משפט ואתיקה/ ד"ר לימור מלול

בתאריך ה- 30.1.2020 הכריז ארגון הבריאות העולמי על התפרצות נגיף הקורונה החדש כאירוע חירום בינלאומי בבריאות הציבור. הכרזה זו הסתמכה על המלצותיה של ועדת החירום, שמונתה על-ידי יו"ר הארגון לצורך מתן ייעוץ והמלצות בנוגע להתמודדות עם אירוע זה. ההתמודדות עם נגיף הקורונה החדש היוותה ועדיין מהווה אתגר עצום גם עבור מערכת המשפט.

דבר החקיקה העיקרי המסדיר את המסגרת הנורמטיבית בנוגע למחלות מדבקות ומגפות הוא פקודת בריאות העם מס' 40 לש' 1940 (להלן: הפקודה). בפקודה ארבעה סוגים של מחלות מדבקות: מחלות בעלות חשיבות בין-לאומית המחייבות הודעה מיידית, לעניין תקנות הבריאות הבין-לאומיות של ארגון הבריאות העולמי, מחלות המחייבות הודעה אינדיבידואלית מיידית, מחלות המחייבות הודעה אינדיבידואלית ומחלות המחייבות הודעה קולקטיבית. נגיף הקורונה החדש 2019 Novel Coronavirus 2019-nCoV infection)) מנוי על הסוג הראשון.[1]

פקודת בריאות העם, העוסקת, בין היתר, ברגולציה של נושאים שונים הקשורים באופן ישיר או עקיף בבריאות הציבור, מעניקה סמכויות "דרקוניות" לרשויות המדינה ונציגיה. הענקת סמכויות אלה נועדה, במקרה של מחלות מדבקות, לשמור ולהגן על האינטרס הציבורי לקידום בריאות ומניעת תחלואה, אך יחד עם זאת השימוש בסמכויות אלה פוגע בהכרח בזכויות אדם. בין הסמכויות שמעניקה הפקודה לטיפול במחלות מדבקות: בידוד חולה הנגוע במחלה מידבקת, לבדוק מקום שלפי הסברה פשטה בו מחלה מידבקת, הסגר, העברת אנשים נגועים לבית-החולים ועוד (סעיפים 14-17 לפקודה). כאשר מדובר במגפה, מעניקה הפקודה סמכויות לשעת חירום:

"אם נראה כי מרחפת על איזה חלק של ישראל סכנה של מחלה איומה אפידמית, מקומית או מידבקת או כי הוא נגוע במחלה כזאת, דהיינו, דבר, חולירע, קדחת צהובה, אבעבועות, טיפוס הבטן או מחלה אחרת שהכריז עליה שר הבריאות, במודעה ברשומות כי היא מחלה מידבקת מסוכנת, רשאי שר הבריאות להכריז במודעה כנ"ל כי סכנה חמורה מרחפת על בריאות העם על ידי איומה או קיומה של מחלה כזאת בישראל או בארצות השכנות, ומשפורסמה הכרזה זאת יהא המנהל מוסמך לסדר, או להתקין, בין בצו ובין בהוראה או בכל דרך אחרת שהיא, כי ייעשו על ידי כל אדם, לרבות קופת חולים... רשאי המנהל, לאחר ההכרזה מאת שר הבריאות שתפורסם במודעה כנ"ל, לסדר או להתקין, בין בצו ובין בהוראה או בכל דרך אחרת שהיא, את ביצועו של כל אמצעי מן האמצעים המפורטים בסעיף-קטן זה שיראה צורך בו כדי למנוע את חדירתה או התפשטותה של המחלה" (ראו בסעיף 20 לפקודה).

כדי להמחיש את פוטנציאל הפגיעה הגדול בזכויות אדם הטמון בשימוש שמקנה הפקודה לחקיקת משנה בשעת חירום, אציין מספר סמכויות מעשיות שהיא מעניקה, כלשונה: "לסלק, לבודד, לעצור, להעמיד לפיקוח, לבדיקה רפואית ולטיפול רפואי אנשים נגועים ואנשים העומדים במגע עמהם, ואנשים שיש עליהם חשד כי היו בזמן האחרון נתונים להידבקות, ולעשות את הפעולות הדרושות, כדי לקבל דוגמאות לבדיקת מעבדה מכל אחד מן האנשים הנזכרים לעיל"; "להרכיב נסיוב-מגן או הרכבה אחרת באנשי הציבור, בעולי רגל, בעולים, בנוסעים, בכלי-מגע או באנשים החשודים כי היו בזמן האחרון נתונים להידבקות"; "להכנס בכל עת שהיא לכל בנין ציבורי או פרטי ולבדוק בו כדי לברר אם נמצאים בו אנשים חולים וכדי לנקוט שם בכל האמצעים הנחוצים למניעת התפשטות ההדבקה"; "להנהיג פיקוח סניטרי ולהסדיר ולחטא הספקות מים ציבוריות או פרטיות"; "לתפוס, לעצור, לחטא או להשמיד חפצים נגועים או נתונים להידבקות או העלולים להדביק, בתנאי שיהא מותר לשלם פיצויים בעד חפצים בדרך זו"; "לקבור את המתים או לבערם בדרך אחרת"; "להעמיד להשגחה רפואית נוסעים מאזורים נגועים"; "רשאי הממונה על המחוז לצוות לסתור או להרוס כל מבנה או מחסה המשמש למשכן אדם או בהמה שמחמת מצבו הבלתי סניטרי הוא מהוה, לדעת המנהל או הרופא הממשלתי מרכז להפצת מחלה"; "אם פרצה מגפה באזור מוגבל, רשאי הממונה על המחוז לצוות כי שום אדם לא יצא מן האזור שהוגבל ורשאי לנקוט באמצעים, כגון הקפת האזור בשרשרת סניטרית או באמצעים אחרים, ככל אשר ימצא לנחוץ כדי להגשים למעשה את הצו, ולתכלית זו רשאי לדרוש את עזרת המשטרה" (סעיף 20 לפקודה).

הפקודה מאפשרת, אם כן, בין היתר, הסגר כפוי, כניסה לרשות היחיד, בדיקות כפויות, מתן חיסונים, נטילת חפצים והשמדתם, מניעת העסקה, הריסת מבנים ואף התערבות באופן קבירת המתים. בכך, פוגעת הפקודה בזכויות אדם, כגון: חופש התנועה, פרטיות, כבוד האדם, אוטונומיה, חופש הביטוי, קניין, חופש העיסוק וחופש הדת (בהתאמה ולסירוגין).

הסגר הינו אחד האמצעים המגבילים את חרויות הפרט. אמצעי זה מוסדר גם בפקודת ההסגר,[2] המאפשרת למנכ"ל משרד הבריאות לקיים "שירות הסגר להגנה על בריאות הציבור ובטיחות המזון, לרבות באמצעות מניעת חדירתן של מגפות לישראל בדרך היבשה, הים או האויר או העברתן מישראל לארצות אחרות". תקנות ההסגר העניקו סמכויות נרחבות לרשות ההסגר.[3]

בתאריך 17.02.20 הכריזה כנסת ישראל על מצב חירום למשך ארבעה חודשים, עד לתאריך 17.06.20. תקנון הכנסת קובע, כי הוועדה המשותפת של ועדת החוץ והביטחון וועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: הוועדה המשותפת)  תגיש את המלצותיה בדבר חידוש מצב החירום עד 14 יום לפני תום מצב החירום. לאחר פרוץ המגפה בישראל הוצאו הודעות קורונה, הוראות שעה, החלטות, צווים ותקנות שעת חירום, חלק גדול מהם מכוח פקודת בריאות העם (או דברי חקיקה מסמיכים אחרים הרלוונטיים לנושא המוסדר, ראו באתר נבו), שמטרתם לבלום את התפשטות המגפה בישראל. ביקורת ציבורית רבה הועלתה בנושא זה במדיה התקשורתית לסוגיה.

באתר הכנסת נכתב:

"ככלל, בשני העשורים האחרונים מיעטה הממשלה להשתמש בסמכותה להתקין תקנות שעת חירום. ואולם, עם פרוץ משבר הקורונה, השתמשה הממשלה בסמכותה זו על בסיס כמעט יומיומי, באופן שלא היה כמותו מזה עשרות שנים. באמצעות תקנות אלה נקבעו הוראות שקבעו מגבלות על השהייה במרחב הציבורי, סיוע כלכלי לאזרחים, הבטחת שירותים חיוניים, הסדרים מיוחדים במערכת המשפט ובבתי הסוהר, ועוד. בסך הכל, הותקנו 38 תקנות שעת חירום. מתוך תקנות אלה 31 עדיין בתוקף". (הדברים נכתבו בתאריך 3.6.2020).

מפרספקטיבה היסטורית, הסמכות להתקין תקנות לשעת חירום ניתנה לממשלת ישראל בשל המצב הביטחוני המאיים עמו נאלצה להתמודד מדינת ישראל עם הקמתה. מועצת המדינה הזמנית הכריזה על מצב חירום מיד לאחר הקמת המדינה, אך עד היום לא בוטלה הכרזה זו.[4] התקנת תקנות לשעת חירום נעשית בכדי "להגן על המדינה, ביטחון הציבור וקיום האספקה והשירותים החיוניים",[5] אולם השימוש בהן הורחב עם הזמן. תקנות לשעת חירום יכול שיותקנו על ידי ראש הממשלה או על ידי שר שהוא הסמיך במקומו, כאשר אינו מצליח לכנס את הממשלה לשם כך, וזאת ללא צורך בחוק המסמיך אותו לעשות כן.[6] מעבר לכך, "תקנות שעת חירום כוחן יפה לשנות כל חוק, להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים".[7] לפיכך, השימוש בתקנות לשעת חירום עוקף עקרונות חוקתיים ועלול להוביל למצב בו סמכויות רבות יועברו לממשלה או לגורמים מסויימים בה ללא בקרה או פיקוח, ובכך ייפגע עיקרון הפרדת הרשויות.

בית משפט העליון דן לא אחת בתקנות לשעת חירום על רקע פגיעתם בזכויות אדם. בית המשפט סבר, כי יש לפעול לפי הכללים הבאים:

"בטרם יפעיל בעל הסמכות את הכוח הנתון [...בתקנות שעת חירום...], עליו להעמיד לנגד עיניו תכלית ראויה. בקביעת האמצעי ההרתעתי, על בעל הסמכות לפעול "במידה שאינה עולה על הנדרש". זהו מבחן של מידתיות. האמצעי הננקט צריך להוביל באופן רציונאלי להגשמתה של המטרה הראויה; האמצעי הננקט צריך לפגוע בזכות האדם המוגנת - בענייננו זכות הקניין - במידה הפחותה האפשרית להשגת המטרה. רק אם לא ניתן להשיג את ההרתעה המבוקשת על-ידי אמצעי דראסטי".[8] 

פסק הדין מסכם, כי " מחובתנו לשמור על חוקיות השלטון גם בהחלטות קשות. גם כאשר התותחים רועמים והמוזות שותקות, המשפט קיים ופועל וקובע מותר ואסור, חוקי ובלתי חוקי".[9]

הוראות תכ"ם (תקנון כספים ומשק של מדינת ישראל),[10] שנועדו "להבטיח המשכיות ורציפות תפקודית של משרדי הממשלה בשעת חירום", כוללות מצב של מגפה כאחד ממצבי החירום.[11] השאלה האם נכון או ראוי לקבוע מצב חירום בשל התפשטות נגיף הקורונה החדש, על אף ההכרזה של ארגון הבריאות העולמית כי מדובר במגפה עולמית (פנדמיה), תיוותר לדיון במסגרת אחרת. אבקש רק להעיר, בהקשר זה, כי תחזיות רבות בנוגע לפרוץ המגפה סיפקו הזדמנות להיערכות לקראתה מבעוד מועד. נגיף הקורונה החדש, בדומה לוירוס שגרם למגפת ה- SARS ווירוסים אחרים,[12] שהתגלו בבני-אדם, עטלפים ובעלי חיים אחרים, מקורו במשפחת ה- Betacoronavirus, עובר שינויים ברצף הגנומי וגורם למגפות מדי תקופה.[13] לפיכך, אין זה מן הנמנע שיופיע בהמשך וירוסים חדשים נוספים ממשפחה זו שיובילו למגפות. נתונים אלה מחזקים את חשיבות תפקידו של המערך האפידמיולוגי גם בהערכה, בגילוי מוקדם, תכנון ונקיטת צעדים מניעתיים או מצמצמי נזק לעתיד, הן מהבחינה הרפואית והן מהבחינה האתית והמשפטית.



[1] ראו: צו בריאות העם (שינוי רשימת מחלות מידבקות שבתוספת השנייה לפקודה), התש"ף–2020. חובת הדיווח חלה גם במקרה של אבחון קליני של חשש לקיום מחלה זו, טרם קבלת תוצאת בדיקת מעבדה.

[2] פקודת ההסגר [נוסח חדש], תשמ"א-1981, דמ"י 35. ראשיתה של פקודת ההסגר בשנת 1922; חא"י: כרך ב' קכ"ד עמ' 1243; ע"ר 1937, תוס' 1, עמ' 251; 1947 עמ' 246; ס"ח תש"ם עמ' 32.

[3] תקנות ההסגר, חא"י, כרך ג', עמ' (ע) 2170 , (א) 2090.

[4] ראו עתירת האגודה לזכויות האזרח להורות על ביטול ההכרזה על מצב החירום במדינה. בג"ץ פסק, כי לאור הליכי חקיקה רבים שננקטו, ואשר נועדו לניתוק החקיקה הקיימת מן הזיקה להכרזת החירום, יש להותיר את המשך התהליך לרשויות המוסמכות. בג"ץ 3091/99 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (פורסם בנבו, 8.5.2012).

[5] חוק-יסוד: הממשלה, ס"ח 1780, בסעיף 39(א).

[6] שם, בסעיף 39(ב).

[7] שם, בסעיף 39(ג).

[8] דנג"צ (י-ם) 2161/96 רבחי סעיד שריף נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נ(4) 485, 488.

[9] שם, בעמוד 489.

[10] הוראות תכ"מ הן הוראות אשר מחייבות את משרדי הממשלה ואת יחידות הסמך שלהם. ראו:

[11] הוראת תכ"ם:    היערכות מוקדמת של משרדי הממשלה בתחום הלוגיסטי לשעת חירום, מס' 15.1.0.2, בתוקף מיום 29.11.2006. שם, בנספח ב'.

[12] מגיפת ה- SARS פרצה, כזכור, במחוז גואנגדונג שבסין בחודש נובמבר 2002.

[13] Tan, W., Zhao, X., Ma, X., Wang, W., Niu, P., Xu, W., ... & Wu, G. (2020). A novel coronavirus genome identified in a cluster of pneumonia cases—Wuhan, China 2019− 2020. China CDC Weekly, 2(4), 61-62.