עלון מס' 20, מרץ 2020
רשלנות רפואית במעקב היריון - בין פטרנליזם לאוטונומיה, בדגש על אי רציונליות מובנת

רשלנות רפואית במעקב היריון בין פטרנליזם לאוטונומיה בדגש על אי רציונליות מובנת / רויטל שטיינר, המרכז למשפט רפואי, ביו-אתיקה ומדיניות בריאות, הקרייה האקדמית אונו

חוק זכויות החולה,[1] שעיגן את הצורך בהסכמת המטופל מדעת וחובת הגילוי מצד המטפל מנגד, הוא ביטוי לעידן בו פינה הפטרנליזם את מקומו לאוטונומיה. האוטונומיה הנתונה לזוג, ששותף רבות בקבלת החלטות הנוגעות להיריון, מביאה עמה גם אחריות גדולה בנשיאת תוצאות הרות גורל, הן עבור הזוג המחליט והן עבור המטפל, שמחובתו לגלות להם את הנדרש לצורך קבלת החלטה מודעת (החלטה מושכלת). היריון כמצב רפואי, עשוי להביא עמו מגבלות קוגניטיביות ואי רציונליות, מה שיכול להשפיע על טיב החלטות אישה הרה או בני זוג ביחס להיריון, ובכך להביא לידי החלטה שגויה אשר נזקים בצדה. החלטה הנוגעת להיריון מביאה עמה אחריות רבה ונסיבותיה מייחדות אותה מהחלטה רפואית אחרת, בין היתר, בשל נסיבות והשפעות רגשיות וחברתיות והיותו של העובר כצד ג' הנתון להשפעות ההחלטה. נזק, מעלה, מעצם טבעו את סיכויי הגשת תביעה בעילת רשלנות רפואית. אך מאחר ולא כל שגיאה/טעות תתברר בהכרח כרשלנות המעמידה סעד כספי בצדה, עלולים הניזוקים לא לזכות בפיצוי כלל, או לקבל פיצוי צנוע בלבד. לחילופין, יתכן ותיקבע אחריות כלפי המוסד הרפואי ו/או הצוות המטפל באין אשם בצד האחריות, ובכך להגביר את תופעת ה"רפואה המתגוננת". במסגרת מאמר זה, ארצה להעלות כתשתית לדיון את מקומה של אי הרציונליות בקבלת החלטות אצל האישה ההרה ולהדגים את ביטוייה האפשריים של אי הרציונליות בסיבתיות העמומה ובהיקף הגילוי הנדרש. בפרשת עזבון המנוחה ברוריה צבי.[2] הגיעה המערערת בשבוע ה-40 לבית החולים לצורך לידתה העשירית. בדיקות מעקב מעלות כי מדובר בהיריון בסיכון והמערערת נותרה בבית החולים מחוברת למוניטור. באין התקדמות בלידה, המליצה הרופאה למערערת על זירוז לידה באמצעות מתן תרופה מזרזת (פיטוצין). המערערת נועצת בבעלה וזה פונה להיוועץ בעניין עם רבו. משחלף הזמן, הורתה הרופאה על מתן הפיטוצין במינון נמוך, דבר שהשפיע על דופק העובר. לאור המצב, מזעיקה המיילדת את הרופאה ולאחר ביצוע בדיקת אולטרסאונד, מובהלת המערערת לניתוח חירום, שבסיומו נולדה התינוקת במצב רפואי קשה. במהלך הניתוח הקיסרי מתברר כי ארע למערערת קרע ברחם ומשלא צלחו הניסיונות לתפרו, הוחלט על כריתת הרחם. בהמשך נפטרה התינוקת בטרם הגיעה לגיל שנתיים. בית המשפט קיבל את תביעת המערערת, משלא הוסברו לה סיכוני הפיטוצין, ונימק כי ידיעה כללית לעניין הסיכונים אינה מספקת, וככלל אין הרופא פטור מלחזור על מכלול הסיכונים, גם כאשר קיימת מודעות מצד המטופל. בשל כך נפגעה יכולת הבחירה של המערערת ונפסק לה פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה שלה. לצד קביעה זו, הסומכת ידה על האוטונומיה, על כבודה וזכותה של המערערת לקבל החלטותיה ולבחור, מביא עמו פסק הדין גם אותות מעניינים מזווית אחרת. המערערת כאישה הרה, חשופה למצבים העשויים לבוא לידי ביטוי בשיקול דעתה ולהשאיר חותמתם על החלטותיה. כך למשל, עלה כי בית המשפט המחוזי קבע בקשת המערערת לניתוח קיסרי עלתה פעם אחת בלבד, והוסיף כי גם את זה הביעה המערערת "במצב של סערת רגשות". על כן, קבע בית המשפט, כי בנסיבות העניין וכאשר היולדת היתה נסערת, ניתן להניח כי "לא כל בקשה שלה תתקבל ככזו הנאמרת ברצינות", ומכל מקום קשה לייחס לבית החולים רשלנות באי קבלת בקשה זו[3]. פסיקת בית המשפט העליון אינה מתעלמת מהשפעת ההיריון על קבלת החלטות המערערת, בציינו כי ניכר שהמערערת אינה בקיאה בהליך הרפואי, שכן בעדותה סברה כי ה"פיטוצין" היא מילה נרדפת להליך הזירוז, ולא ידעה כי מדובר למעשה בחומר שהוזרק לגופה. בית המשפט הוסיף: "כי בזמן המדובר סבלה המערערת מכאבים והיתה נתונה בחששות טבעיים, אשר יכלו להשפיע, כך דומה, על חדות המחשבה ושיקול הדעת".[4] דברים אלה מעלים את הצורך בשקילה מחודשת של האיזון הראוי בין אוטונומיה לפטרנליזם במצבים מיוחדים, כגון היריון, כבמקרה זה. מתי ניתן יהיה לקחת את בקשת ההרה "ברצינות"? והאם אין באמתחת כל הרה כאבים וחששות, העשויים להשפיע על חדות המחשבה ושיקול הדעת? אם כך, ההיריון הוא "מצב מיוחד" בו חשופה האישה ההרה להטיות קוגנטיביות, דבר העשוי להשפיע על אופן קבלת החלטותיה וטיבן, כמו גם, לייצר השלכות ותשתית רחבה לעמימות עם קרות הנזק.

בעניין פלוני[5] המליץ הרופא לאשה ולבעלה על הפסקת ההיריון פעמיים. הזוג החליט שלא לפעול על פי המלצת הרופא, אלא בהתאם להמלצת רב שלא להפסיק את ההיריון. הזוג החליט להמשיך את ההיריון, אולם הסיכון שעמד בבסיס המלצת הרופא התממש והילד שנולד סבל מנכויות קשות. הרופא נתבע בטענה שלא הסביר לבני הזוג את פשר המלצתו והזוג טען ל"אי הסכמה שלא מדעת" בשל היעדר חובת גילוי. התביעה אמנם התקבלה בערכאת המחוזי, אך ערעור קופת החולים לעליון התקבל והפך את החלטת המחוזי. השופט עמית, בפסק דינו קבע, כי על הרופא להסביר בשפה פשוטה את הסיכונים הכרוכים באי קבלת המלצתו, וכי משם הכדור נמצא אצל המטופל לשאול ולבקש במידע נוסף, לצורך החלטה מושכלת. השופט הוסיף: "לדחיית המלצה לא שגרתית של הרופא על ידי המטופל יש השלכות. במישור הראייתי – בנטל הוכחה מוגבר המוטל על המטופל להראות כי לא קיבל הסבר להמלצה. במישור המהותי – בנטייה לייחס אשם תורם למטופל גם אם ההסבר להמלצה לקה בחסר".[6] מה הוא אם כן רציונאל לייחס אשם תורם להחלטות האישה ההרה, ככל שזו תידרש להחלטה, בהנחה כי ההיריון מאפיל על שיקול הדעת הנדרש לקבל ההחלטה? ואיזה משקל יש לשותפות הבעל בקבלת ההחלטה? השופט סולברג, שצידד בדעת הרוב, אותה ייצג השופט עמית, מצא כי "ההורים החליטו את אשר החליטו באופן מוּדע ומוּשׂכּל".[7]  השופט סולברג הדגיש את התשתית המבוססת שהייתה להורים ביחס להפסקת ההיריון בטרם קיבלו החלטתם: "ודוק: פעם ופעמיים המליץ הרופא לאֵם להפסיק את ההיריון, לאחר שלא הצליח לאתר את חוט ההתקן התוך-רחמי על מנת להוציאוֹ. בפעם הראשונה הזהיר את האֵם מפני לידת פג בלידה מוקדמת, ומפני "הפלה מזוהמת" (פסקה 27 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי). בפעם השניה חזר על המלצתו-זו באוזני האֵם והאב גם יחד, ומסר להם הפניה לוועדה להפסקת היריון. או אז פנו ההורים לקבל עצתו של רב, ובין לבין פנו לרופא נוסף, שגם הוא אמר להם כי קיים חשש ללידה מוקדמת. הרב המליץ להמשיך בהיריון, לא לבצע הפלה, וההורים עשו כעצתוֹ."[8]

 

במקרים מסוג זה, נדרש כי האישה ההרה תוכיח כי פעלה כמטופלת סבירה, וכי אין אשם תורם מצידה. טענות בדבר הימנעות מביצוע הפסקת היריון עולות מעת לעת בהקשר לאמונותיה של האישה, בשאלה אם הייתה מפסיקה את ההיריון אילו הוצע לה.  שאלה זו קשורה גם לשאלת הקשר הסיבתי ומחייבת בירור עובדתי בשאלה כיצד היתה נוהגת האישה אילו הוצג לה המידע הרלוונטי להחלטה.[9] ככלל, הוכחת סיבתיות במקרים אלו הנה הוכחה מורכבת.[10] בהתחשב בנתונים שיוצגו להלן, הוכחה זו תימצא מאתגרת, שכן סיבתיות ההחלטה במקרים אלה עשויה להיות עמומה במיוחד.  אכן לא כל טעות תהווה רשלנות,[11]  ולא תמיד יעמוד פיצוי לצדו של נזק. כפועל יוצא מכך, גם מי שאינו רשלן עלול לשאת באחריות (מקום בו חובת הגילוי נבחנת מבעד למשקפיים קפדניות ונוקשות) והניזוק עלול להיוותר בלא פיצוי, כמומחש לעיל. מול האחריות הכבדה של האישה ההרה לקבל החלטות הרות גורל ("המטופל הוא שצריך להחליט, זוהי זכותו, זוהי גם חובתו"[12]),  עומדת חובת יידוע כבדה מצד המטפל, לתת לה המידע הדרוש לכך. עם ההתפתחות הטכנולוגית ככלל ובתחום הגנטיקה בפרט, עלה סטנדרט הגילוי הנדרש והיקפו. ריבוי המטפלים, המומחים ואנשי המקצוע המלווים את האישה ההרה בכל שלבי ההיריון,[13] עשוי באופן טבעי להשפיע על הסבירות לטעות, מצד המטפל או האישה ההרה - "לפספס" שיתוף ו/או מתן מידע, אשר במקרה של נזק – יביא לתביעה המושתת על רשלנות הנובעת; מהיעדר הסכמה מדעת ו/או הפרת חובת גילוי (גם בעילת הפרת חובה חקוקה על פי ס' 63 לפקודה)  או לצד ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. עובדות אלה הביאו לריבוי תביעות רשלנות רפואית והובילו לרפואה מתגוננת ולחשש של הרופאים מעיסוק בתחום היולדות כשדה רווי תביעות.

 

הנטייה לאי רציונליות בקבלת החלטות, הנו נושא שהוכר מחקרית, בין היתר, בתחומי הפסיכולוגיה והכלכלה-התנהגותית והכלכלה (להלן: "תובנות התנהגותיות").[14] דן אריאלי, מצא בספרו, כי החוויות שלנו מבוססות על סמך הציפיות שלנו מהן. כך, שאנו בעצם מתאימים את התנהגותנו לציפיותינו מאותן חוויות. [15] מחקר שביסס רעיון זה כלל סקר טעם בקרב קבוצת אנשים להעדפתם בטעם הקולה; תוצאות סקר עיוור הראו את העדפת המשתתפים למותג ה-Pepsi ביחס ל-Coke, בניגוד לסקר ויזואלי שהראה את העדפתם למותג ה Coke- על פני מותג ה- Pepsi. קרי, העובדה שקוקה-קולה הנה המותג המוביל לקולה בעולם, שיחקה תפקיד סטראוטיפי על הקבוצה באשר ל"ציפייה" של העדפתו על פני מותגי קולה אחרים. מחקרים דומים הנם תרופת הפלצבו, שמשפרת את תחושת נוטליה מעצם נטילת תרופה או תגובתם הנבדלת של אנשים בנוגע לגלולה המקלה כאב בהתאם לעלות הגלולה שנמסרה להם. כך, הגלולה שמחירה נאמד ב$2.5 הקלה עליהם יותר ביחס לזו שעלותה $0.10. במחקר שיישם רעיון דומה בקרב נשים הרות ובדיקת מי שפיר,[16] עלו ממצאים דומים: נמצא, כי במעקב של נשים הרות בגיל מתקדם (35 או יותר), המהווה גורם סיכון ללידה עם פגם גנטי, הגורם המכריע בבחירה לביצוע בדיקת מי שפיר הנו חוות דעתה המוקדמת של האישה ההרה כלפי הפרוצדורה עצמה (הבעת תמיכת או התנגדות ההרה לביצוע הפרוצדורה בייעוץ המקדים לביצועה), אשר באה לידי ביטוי על ידי 93% מהנשים (מבין 1486 נשים בקבוצת המחקר) ביחס להחלטה על סמך ממצאי האולטרסאונד. מסקנת המחקר הייתה כי לממצא האולטרסאונד תפקיד משני בלבד בהחלטת נשים הרות אם לבצע בדיקות אבחון פולשניות. זה המקום לצין גם את מחיר החברה באשר להפלות המבוססות מומים "סטריאוטיפים" ולא בעיקרן על ההקשר הרפואי. היבט נוסף לעניין זה, הנו מחקר מטה-אנליטי [17] שנערך בשנת 2018, בו נסקרו 20 מחקרים קודמים שהמשותף לכולם הנו משתתפות הרות, בריאות ובוגרות לצד משתתפות לא הרות, בריאות ובוגרות עם לפחות מדד מוכר/אמין אובייקטיבי אחד להערכת תפקוד קוגנטיבי. תוצאות המחקר הראו כי בקרב נשים הרות קיימת ירידה בתפקוד קוגניטיבי כללי, ביצועי וזיכרון, במיוחד במהלך הטרימסטר השלישי (יש לצין כי החל מהשבוע ה-24 העובר הנו בר-חיות וההחלטות בזמן זה הנן כבדות משקל במיוחד). חיזוק נוסף ניתן למצוא במחקר אחר שנערך במשך שנתיים,[18] ובדק את שינויי המוח בקרב נשים הרות שזהו הריונן הראשון, נשים שלא הרו מעולם וקבוצות נוספות. נמצא כי היריון אכן מוביל לשינויים במבנה המוח בתקופה העוקבת לו, המתבטאים בעיקר בירידה ב-"איזור האפור" (GM) איזור המסייע בקוגניציה חברתית.

אם כן, ניתן לראות כי לנשים בהיריון כמו לכלל, קיימת נטיה לקבלת החלטות לא רציונליות בשל הטיות קוגניטיביות, אלא שנטיה זו עלולה להקצין כתוצאה מההיריון.

 

לדידי, עובדות אלו מצריכות התייחסות מחודשת בנוגע לקבלת החלטות בהיריון, שתתבטא במסירת מידע כקריטריון העשוי להבטיח החלטה מושכלת ו/או מדעת. בענייננו, עשויות הטיות אלה להתרחש בהימסר מידע רב מדי על ידי רופאים בשדה המיילדות, וכן בשל רפואה מתגוננת. האישה ההרה עשויה להחליט שלא לעבור בדיקות, אם נמסר לה על מספר רב של בדיקות, או לבצע בדיקות יקרות ומיותרות שאינה זקוקה להן. במקרים אלה, הבחירה הבלעדית של האישה ההרה מתוך מידע שאינו "מסתיר" ממנה דבר במידת האפשר - עשויה להיות דווקא בעוכריה, היות והיקף מידע רחב אינו לטובת ההטיות הקוגנטיביות. אני מאמינה, כי יש לפעול כלפי מגמה המווסתת את היקף המידע הניתן והמצופה בהתחשב בחופש הבחירה של האישה ההרה. יש להעניק התייחסות מיוחדת לבהירות שיקול דעתה הסבירה והמוטית קוגניטיבית, כך שהמידע המתבקש והנמסר בפועל, יכניס למשוואה גם הטיות אלה, נוסף על מידע המתבקש מן הממצא הרפואי. כשמדובר בקבלת החלטה שגרמה לנזק, אין לבחון את טיב ההחלטה רק בהסתמך על היקף המידע הניתן.



[1]    חוק זכויות החולה, תשנ"ו- 1996. (להלן: "החוק").

[2]    ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (פורסם בנבו, 03.01.2010)  שם, ה"ש 7 לעיל, בע' 25, פסקה ז' לפסק דינו של השופט רובינשטיין.

[3]     לעיל, ה"ש 2. שם, בע' 7, פסקה 9 לפסק דינו של השופט דנציגר לעניין פסיקת המחוזי.

[4]     לעיל, ה"ש 2. שם, בע' 29 פסקה י"ג לפסק דינו של השופט רובינשטיין.

          [5]   ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (פורסם בנבו, 04.11.2014). וראה גם: תא (חיפה) 10492/97 - אפטאבי עדיאל נ' שירותי בריאות, תק-מח 2001(3), 4239(30/09/2001) "למרות ניסיונות רופאי הנתבעת להעמיד את ההורים על חומרת המום החליטו בני הזוג להמשיך את ההריון והם שלקחו על עצמם את הסיכון הכרוך בהולדתו של התובע, אם חשבו שהולדתו של התובע בעוולה. היוועצות ההורים עם רב שחיזקה או איפשרה את החלטתם בנושא הזה, היא אחד מנדבכי מסקנתי בדבר הסיבה להחלטתם, אם כי אינה מכרעת שכן גרסתם של התובעים לא הייתה אמינה ורובה ככולה יועדה כדי להטיל אשמה ברופאי הנתבעת חרף הטיפול המסור לו זכו במרפאת המומים".  שם, פסקה 5, לפסק דינה של הש' גילאור.

[6]    לעיל, ה"ש 39. שם, בע' 39, פסקה 59 לפסק דינו של הש' עמית.

[7]     שם, בע' 39, פסקה 8 לפסק דינו של הש' סולברג. וראה גם בפסקה 1 לפסק דינו:

 "הפרשה עגומה, הנטל הפיזי והנפשי המוטל על ההורים בגידול ילדם הוא עצום ורב. אך דומני כי הרופא עשה את שלו, כי לא התרשל, וכי אין לפקוד עליו או על קופת החולים את תוצאות החלטתם המוּשׂכּלת של ההורים, להימנע מביצוע הפלה."

[8]     שם, בע' 37, פסקה 3 לפסק דינו של הש' סולברג.

                          [9]    עו"ד יונתן דיוויס, "היקף הזכות להיפרע פיצויים  בעילות  "הולדה בעוולה" ו"חיים בעוולה" – הלכה למעשה" (לא פורסם) .

[10]    עניין דעקה לעיל, ה"ש 12. שם, "הוכחת הקשר הסיבתי לנזק בנסיבות של אי-מילוי חובה במסירת מידע בנוגע לטיפול הרפואי היא סבוכה ומעוררת קשיים לא מעטים." בע' 552, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת בייניש.

[11]     ולעניין זה ראויים דברי השופט דנציגר בעניין המנוחה ברוריה צבי לעיל, ה"ש 1: "לא כל החלטה שגויה היא בהכרח החלטה רשלנית". שם, בע' 15, פסקה 32 וראה הפנייתו שם: ע"א 9249/06 יונתי נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 8.12.2008).

[12]    ע"א 119/05 אמין מחמוד חליפה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.09.2006). שם, בע' 16 פסקה 36 לפסק דינה של השופטת ברלינר.

[13]   לעיל, דיוויס, ה"ש 9 בע' 27; שלב טרם הפריה וההתעברות; התתיעצות עם גניקולוגים, גניטיקאים וטרטולוגים בקופ"ח/בבי"ח/במרפאות פרטיות. מעקב ההריון – טיפת חלב; התייעצות עם אחות ורופא טיפת-חלב

 סורק מכון אולטרסאונד ורופאים מומחים בתחומים ספציפיים כגון טרטולוגיה, גנטיקה, יילודים, ועדה להפסקת הריןו, פסיכיאטריה, רבנים, עו"ס. מעקב ההריון בבית חולים-טיפול בנשים בסיכון גבוה, טיפולים בנשים אשר נתגלו מומים מולדים, איתור סיכון גנטי; התייעצות עם אחיות, סורק אולטרסאונד, רופאי נשים ומוחים בשטחי רפואה ספציפיים. בית חולים- אישה המגיעה ללדת והאישה לאחר לידה, טיפול ביילוד בר מום/יילוד בריא; לידה באמצעות מיילדת/רופא מתמחה, התייעצות רופא כונן, מרדים פרמקולוג, רופא יילודים בניתוח קיסרי. לידת פג מחייבת היוועצות נאנטולוג ומומחים בשטחי רפואה ספציפיים למום, טיפול בעל מומחיות ומיומנות לקראת-בעת-ולאחר לידה.

[14]     דן אריאלי לא רציונלי ולא במקרה הכוחות הסמויים שמעצבים את ההחלטות שלנו (הוצאת מטר,2008), חתן פרס הנובל לכלכלה לשנת 2002: דניאל כהנמן לחשוב מהר לחשוב לאט (הוצאת מטר בשילוב כנרת, תרגום: יעל סלע שפירו, עידית נבו, 2013) חתן פרס הנובל לכלכלה לשנת 2017: ריצ'רד תיילר ככה לא מתנהגים (הוצאת מטר, תרגום: גילי בר-הלל סמו, 2019).

[15]     Predictably Irrational The Hidden Forces That Shape Our Decisions, Dan Ariely, HarperCollins, 2008

[16]     Vergani PLocatelli ABiffi ACiriello EZagarella APezzullo JCGhidini A, .Factors affecting the decision regarding amniocentesis in women at genetic risk because of age 35 years or older, John Wiley & Sons, Ltd, 2002 Sep;22(9):769-74.

[17]    Sasha J Davies, Jarrad AG Lum, Helen Skouteris, Linda K Byrne, Melissa J Hayden Cognitive impairment during pregnancy: a meta-analysis, 2018 Jan 15;208(1):35-40.

[18]    Elseline Hoekzema1, Erika Barba-Müller, Cristina Pozzobon, Marisol Picado1, Florencio Lucco, David García-García, Juan Carlos Soliva1, Adolf Tobeña1, Manuel Desco, Eveline A Crone, Agustín Ballesteros, Susanna Carmona1, Oscar Vilarroya, Pregnancy leads to long-lasting changes in human brain structure, NATURE NEUROSCIENCE, published online

 doi:10.1038/nn.4458, 2016.