עלון מס' 20, מרץ 2020
בעין המשפט - פיצוי עבור פגיעה בזכות לאוטונומיה

פיצוי עבור פגיעה בזכות לאוטונומיה והמקרה העצוב של פסק הדין בעניין שמול/ ד"ר נילי קרקו-אייל

המבקשים טענו כי בהיות מן חלק מחולים תשושי גוף ונפש (מעצם גילם המבוגר ומצבם התחלואתי), וחלק אחר חסרי יכולת הכרעה בהיותם דמנטיים (עקב מחלת השיטיון הפוגעת בעיקר בכישורים הקוגניטיביים של החולה) – אין תוקף לטופסי ההסכמה עליהם חתמו. עוד נטען, כי במקום קבלת הסכמת החולים בכתב, צריך היה לקבל את הסכמת האפוטרופוס, את אישור ועדת הלסינקי המיוחדת, ואת חתימתו של רופא שאינו הרופא העוסק במחקר.

בהתבסס על טענות עובדתיות אלה, הציגו המבקשים מספר עילות תביעה:  הטעיה צרכנית בניגוד לסעיפים 2 ו-3 בחוק הגנת הצרכן; תקיפה בניגוד לסעיף  23 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 בפקודת הנזיקין) בטענה של הפרת חוק זכויות החולה (סעיפים 13, 14), תקנות בריאות העם (ניסויים רפואיים בבני אדם), תשמ"א-1980, ונוהלי משרד הבריאות; ורשלנות לפי סעיף 35 בפקודת הנזיקין. בבקשתם דרשו המבקשים פיצוי בגין פגיעה בזכותם לאוטונומיה.

קופת חולים כללית טענה מצידה כי מדובר במחקרים שנוהלו לטובת ציבור החולים, אשר לא גרמו לנזק. עוד נטען, כי חלק מההליכים שבוצעו כלל אינם מחקרים, כך שלא נדרשו להם אישור ועדת הלסינקי או הסכמת החולים להשתתף בהם; כי במקרים רבים דובר בניסוי תצפיתי בלבד, במתן מענה לשאלון או באיסוף נתונים מתוך תיקים רפואיים, דבר שלא גרם כל נזק למטופלים; וכי גם במקרים שבהם נדרשה התערבות, כגון דקירת מחט לאיסוף דם, אין מדובר בחוסר נוחות כלשהו, בוודאי לא גרימת סבל או התעללות, כטענת המבקשים.
 

המשטרה חקרה את נסיבות האירוע באשר לניסויים שנערכו בשני בתי החולים. הפרקליטות, אליה הועברו ממצאי החקירה, החליטה שלא להעמיד לדין איש מן הרופאים שהיו אחראים לביצוע הניסויים. עם זאת, הומלץ להעמיד לדין משמעתי  שמונה רופאים.

בית המשפט המחוזי קבע כי יש ראיה לכאורה לכך שבשני בתי החולים בוצעו, בתקופה הרלוונטית, ניסויים בקשישים שלא כדין, בהסתמך על הממצאים שהונחו בפניו.  כלומר, מבלי שניתן להם אישור ועדת הלסינקי ומבלי שניתנה להם הסכמה כדין. בעוד שחלק מהניסויים התמצו בעריכת תצפיות, מתן מענה לשאלונים או איסוף נתונים מתיקים רפואיים, נמצא כי ניסויים אחרים היו כרוכים במתן תרופות ואף בפעולות חודרניות.  מבין אלה בלט הניסוי של ניקור שלפוחית שתן לצורך נטילת תרבית אצל קשישים. בית המשפט מצא שאף שהמשתתפים חתמו על טופסי הסכמה מדעת להשתתפות במחקר האמור, חלקם לא היו כשירים לתת הסכמה מדעת. כך, חלק מהמטופלים הוגדרו בסיכום המחלה "כבעלי ירידה קוגניטיבית", "סיעודי ודמנטי", "ישנוני, כמעט לא מתפקד", "זיכרון לקוי לטווח הקצר". 

למרות ממצאים אלה סבר בית המשפט שאין להיענות לבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, זאת בשל העדרו של נזק. אכן, הודה בית המשפט, ביצוע פעולה רפואית, בוודאי חודרנית,

עיון בנימוקי בית המשפט לדחיית הבקשה מוביל למסקנה חשובה: בעוד שעל הנימוק הראשון לדחיית הבקשה יוכלו ניזוקים עתידיים להתגבר באמצעות תיאור תחושותיהם השליליות בכתב התביעה ולאחר מכן במהלך הדיון גופו, הרי שעל הנימוק השני לדחיית הבקשה לא יוכלו ניזוקים החסרים מודעות קוגנטיבית להתגבר. ודוק, תוצאה זו אינה מוגבלת למקרים שבהם הוגשה תובענה ייצוגית, והיא צפויה להתרחש גם במקרים שבהם הגישו הניזוקים תביעה אזרחית רגילה לפיצוי על הפגיעה בזכותם לאוטונומיה על פי פס"ד עלי דעקה. 

אין חולק כי עמידתו של בית המשפט בעניין שמול על הצורך להוכיח נזק תוצאתי בדמות תחושות שליליות עקב שלילת זכות הבחירה, מבוססת היטב בפסיקת בית המשפט העליון שקדמה לו. בשורה של פסקי דין הבהיר בית המשפט העליון שהפיצוי על הפגיעה בזכות לאוטונומיה ניתן על הפגיעה ברגשות  והתחושות השליליות הכרוכות בשלילת זכות הבחירה, ולא על שלילת זכות הבחירה עצמה [1]. בכך אמץ בית המשפט העליון את הגישה הסובייקטיבית, שלפיה הפיצוי ניתן עבור ההשפעה שיש לפגיעה על מידת אושרו של הניזוק, ודחה את הגישה האובייקטיבית שלפיה הפיצוי ניתן עבור הפגיעה באינטרס עצמו.

רבות נכתב על ידי ועל ידי אחרים על חסרונותיה של גישה זו [2]. עם זאת, עד עתה לא עמדה ביקורת זו למבחן של ממש. והנה  פסק הדין בעניין שמול ממחיש היטב את אחד מחסרונותיה העיקריים של הגישה הסובייקטיבית: מאחר שמתן פיצוי על פיה מותנה בקיומו של נזק תוצאתי, אין היא מאפשרת פסיקת פיצוי במקרים שבהם המטופל אינו מודע לפגיעה בזכותו לאוטונומיה או אינו מבין את השלכות המעשה שבוצע בו, ועל כן ממילא אינו מסוגל לחוות את קשת התחושות השליליות הכרוכות בשלילת זכות הבחירה.

תוצאה זו, כפי שהבהרתי במקום אחר, אינה עולה בקנה אחד עם שיקולים של הרתעה או עם שיקולים של צדק מתקן. יותר מכך, היא מרוקנת מתוכן ממשי את הזכות לאוטונומיה של החלשים והפגיעים ביותר: אלה שמצבם הקוגנטיבי והגופני מאפשר ביצוע ניסוים רפואיים בגופם ללא ידיעתם, ללא ידיעת משפחתם וללא ידיעת והסכמת האפוטרופוס שמונה להם. בהעדר נזק פיזי ובהעדר מודעת לפגיעה בזכות לאוטונומיה, ניתן עתה לבצע ניסויים רפואיים במטופלים אלה, ללא הסכמתם וידיעתם, ללא ידיעת בני משפחתם וללא הסכמת האפוטרופוס שמונה להם. תוצאה זו בולטת במיוחד בנסיבות המקרה הנדון, שהסתיים ללא הגשת כתב אישום נגד המעורבים, כי אם בהמלצה בלבד על העמדה לדין משמעתי. במקרים אלה, גוברת חשיבותם של דיני הנזיקין, כגורם מרתיע. אלא שהגישה הסובייקטיבית שללה מאלה את כוחם.

לא ניתן גם להתעלם מהחשיבות שיש לדיני הנזיקין בהגדרת התנהגות שהיא רצויה חברתית, ובהבחנה בינה לבין  התנהגות שאינה רצויה חברתית. אכן, בית המשפט בעניין שמול היה  מודע לתוצאה המצערת של פסק דינו ואף ציין זאת מפורשות בפסק הדין. עם זאת, סופו של פסק הדין בדחיית הבקשה לתובענה ייצוגית. בכך, הכשיר בית המשפט ולו בעקיפין את הגישה הפטרנליסטית שהוצגה על ידי המשיבה עצמה- קופת חולים כללית- לפיה אין מניעה בביצוע ניסויים רפואיים (אפילו יהיו חודרניים) אף אם לא ניתנה להם הסכמה תקפה, אם אלה אינם צפויים לגרום נזק למטופל או חוסר נוחות של ממש.

על רקע דברים אלה, כדאי להביא את  דבריה של השופטת דורנר בפסק דין ברמן: "ואולם, החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוונטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו". דברים אלה יפים שעה שעסקינן בטיפול רפואי שלו זקוק המטופל והם יפים שבעתיים שעה שעסקינן בניסוי רפואי. [3] 



[1] ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פסקה 42 לפסק דינו של השופט ריבלין (פורסם בנבו, 5.3.12); ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי, פסקה 40, לפסק דינה של השופטת חיות (פורסם בנבו, 4.12.11); ע"א 4333/11  דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה, פסקה 25 לפסק דינו של השופט עמית. (פורסם בנבו, 12.3.2014);  ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' ציפורה איבי, פסקאות 40-43 לפסק דינה של השופטת חיות (פורסם בנבו,  (03.09.2015; ע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקאות 38-39 לפסק דינו של השופט מלצר (פורסם בנבו, 4.9.14)

[2] ראו למשל: נילי קרקו-אייל "אופן הערכת הפיצוי בגדר  ראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה" המשפט י"א 267 (תשס"ז); צחי קרן פז, במאמרו "פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה:  הערכה נורמטיבית, התפתחויות עכשוויות ומגמות עתידיות" המשפט י"א  187 , 198-199 ( תשס"ז); י ביטון, "כאבים באזור הכבוד"   משפט וממשל ט 137, 144-1492005)).

[3] ע"א 434/94‏ ברמן, קטינה באמצעות הוריה ואח' נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ, פ''ד נא(4) 205, 212.

 

ללא קבלת הסכמה מדעת מהווה פגיעה בליבת הערך המוגן של הזכות לאוטונומיה. אלא שהמבקשים לא הוכיחו ולא טענו כי למר שמול או לחולים אחרים נגרם נזק סובייקטיבי תוצאתי, בדמות פגיעה ברגשות, שהוא מעבר לעצם שלילת זכותם לאוטונומיה. מסקנה זו התבססה על שני נימוקים עיקריים:
ראשית, בתצהיר שצורף לבקשה לא הייתה כל התייחסות לתחושותיו השליליות של מר שמול. עוד נמצא, כי למר שמול נודע לראשונה אודות השתתפותו בניסוי בתחילת 2007, בעת שהגיע לביתו חוקר משטרה, וכי ממועד זה ועד למותו בשנת 2010  הוא לא טען טענות שניתן לפרשן כתרעומת על פגיעה באוטונומיה. 
שנית, הבקשה התבססה על הטענה כי הניסויים בוצעו במי שלא יכולים היו לתת הסכמה מדעת, בשל מצבם הקוגניטיבי.  מדברים אלה עולה  כי אף שמדובר במטופלים שיכלו לחוות כאב וסבל,  היו אלה מטופלים שנעדרו את היכולת לחוות את התחושות השליליות הסובייקטיביות הנובעות משלילת זכות הבחירה.