עלון מס' 17, ספטמבר 2017
בעט האקדמיה - כתב העת 'רפואה ומשפט'

מתוך כתב העת "רפואה ומשפט"/ אהובה טיכו ורותם ויצמן.

גל רוזנצוויג, "אצטלה מדעית אינה מבססת קבילות – דיון בעקבות הלכת מצגורה וזדורוב בשאלת יחסו הראוי של בית המשפט לראיות המדעיות" 49, רפואה ומשפט, 42-65 (2017).

חוקר המציג תאוריה בכינוס מדעי נדרש להציג את תוצרי המחקר ולהראות את ההסתברות המתמטית להסבר שהיא מספקת לתופעת טבע נצפית. האם ראוי שאותה תאוריה תוצג במשפט בלי לבחון מראש את שאלת תוקפה, וייתכן אפוא שההכרעה בגורלם של אנשים תושתת על יסודה של ראיה פסידו-מדעית? במאמר אציג את בעיית השימוש בראיות המדעיות ואת הגישות השונות האפשריות לפתרונה. אעמוד על הגישה הנוהגת בפסיקה, על הצדקותיה, ואציג את הבעיות הנוגעות לפתרון זה. לבסוף אציע פתרון חלופי לבעיית השימוש בראיות המדעיות ואבחן בחינה ראשונית את אפשרות יישומו. ההלכה הנוהגת שבאה לאחרונה לידי ביטוי בהלכת מצגורה (ע"פ 1620/10 ) ובהלכת זדורוב (ע"פ 7939/10 ) הציבה מבחני תיקוף לראיות מדעיות על יסוד הלכת דאוברט האמריקאית שעל פיהם נבחנת מידת ביסוסה האמפירי של השיטה המדעית, בדגש על משקל הראיה. אטען כי גישת הפסיקה פותחת פתח בעייתי לקבלת ראיות פסידו-מדעיות שעצם החשיפה לתוכנן עלול להטעות את בית המשפט, לייצר דעה קדומה ולגרום לעיוות דין, משום שיקשה על בית המשפט להתעלם מהשפעותיהן המזיקות אף אם יוחלט בסופו של דבר לייחס להן משקל אפסי. השפעתן נובעת מהנטייה הלא מודעת לייחס לראיה זו משקל יתר בשל הצגתה בידי מומחה והשימוש בתואר "מדעי", שמתגברת בהחלטה במצבי עמימות ובהפעלת שיקול דעת יחסי ולא מוחלט, כגון החלטה בשאלת משקל הראיה לעומת החלטה בשאלת קבילותה. כמו כן אטען שאין כל תועלת בקבלת ראיה פסידו- מדעית במשפט, משום שאין היא מכילה כל מידע, ומשום שלא ראוי להשתמש בה ככלי היסקי במשפט כשאין בכוחה לספק הסבר מבוסס ומדויק לתופעות טבע נצפות. אציע שבשל טיבו של הסיכון האמור מתחייבת הצבתו של כלל פסילה על מנת לוודא, מראש, ששיטת ההיסק וכלי ההיסק שביסוד הראיה המדעית מבוססים בממצאים אמפיריים ואינם מייצרים מסקנה שגויה. אמנם הצבת כלל פסילה עלולה להאריך במידה מסוימת את משך הדיונים, אולם קיימת הצדקה לכך בשל החשש שהשימוש בראיה לא בדוקה יגרור טעות ויגרום לעיוות דין. שיטת התקדים המחייב באשר לראיה מדעית שנבדקה בעבר תוכל אף היא לצמצם במידה ניכרת קושי זה כל עוד לא חל שינוי מהותי באשר לתוקף השיטה המדעית בעולם המדע.

לפיכך, אציע להחיל מודל תלת-שלבי – תחילה תוגש לבית המשפט, במסגרת הליך נפרד בפני אותו מותב, חוות דעת כללית על השיטה המדעית וכלי ההיסק, לאחר מכן יבחן בית המשפט בעזרת מומחים אם ועד כמה רחוקה שיטה זו מגדר ההשערה ועל פי זה יחליט אם היא קבילה. לבסוף, ורק אם יוחלט שהשיטה בדוקה דייה, תוגש לאותו מותב חוות דעת לגופו של עניין, שאז משקל הראיה יושפע בין היתר ממידת ריחוקה מגדר ההשערה.

 

רחל ניסנהולץ-גנות, אריאל ינקלביץ' ונורית ניראל, " בין חקיקה להסדרה עצמית: המקרה של מערכת היחסים בין רופאים לחברות תרופות" 49, רפואה ומשפט, 117-132 (2017).

הסדרה עצמית היא קביעת נורמות התנהגות באמצעות הגופים המעורבים בפעילות המוסדרת. בהסדרה ממשלתית המדינה קובעת את הנורמה המחייבת, ובדרך כלל מגבה אותה בסנקציות פליליות או בסעדים אזרחיים.

מערכת היחסים בין רופאים לחברות תרופות מעסיקה את קובעי המדיניות בארץ ובעולם, בין היתר בשאלה מהי הדרך הנכונה לפיקוח על ניגוד העניינים הטמון בה. בשנים האחרונות אנו עדים לחקיקה ולקודים אתיים להסדרה עצמית בנושא זה בעולם ובישראל. בארץ חוקק סעיף 40 א לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, המחייב שקיפות בתרומות שניתנות לרופאים מחברות תרופות, וכן חוברו קודים אתיים שונים.

מטרת המחקר היא לבחון כיצד נתפסות הרגולציה וההסדרה העצמית בעיני קובעי המדיניות והגורמים הרלוונטיים למערכת היחסים.

ביצענו 42 ראיונות עומק פתוחים עם נציגים בכירים מהגופים הרלוונטיים וקובעי המדיניות. רוב המרואיינים סבורים כי יש צורך בהסדרה של מערכת היחסים, אך קיימים חילוקי דעות בנוגע למקור הרצוי להסדרה זו.

המצדדים בהסדרה עצמית טוענים כי עליה להתבסס על כללים אתיים הצומחים מן השטח והמוסכמים על העוסקים בתחום. מנגד, תומכי הרגולציה תומכים בהתערבות המדינה, בין היתר משום שהפיתויים במערכת היחסים גדולים מכדי להשאיר את הסדרתם למעורבים בקשר. הן תומכי הרגולציה והן תומכי ההסדרה העצמית מכירים בחשיבות השקיפות במערכת היחסים, אך טוענים כי השפעת החקיקה אינה מורגשת כלל לא במובן של ירידה בהיקף התרומות ולא במובן של שינוי בנורמות של מערכת היחסים. החקיקה וההסדרה העצמית נתפסות כפתרונות חלקיים שאינם מושלמים, והמרואיינים הציעו פתרונות שונים להסדרה. נראה כי השינויים שהתרחשו לאחרונה בתחום זה אינם קשורים לחקיקה. לטעמנו, על המחוקק להמשיך ולפעול להשפעה על דרך התנהלות הצדדים ולגבש מדיניות שתקבע נורמות וסייגים ונוסף על זה תרחיב את המידע המועבר מחברות התרופות למחוקק ולציבור.