עלון מס' 17, ספטמבר 2017
בראי הכנסת

יחסים רפואיים: האם הדין הפלילי מגביל יחסים עם מטופל והאם ראוי שיגביל? אסף הרדוף*

רקע

באפריל 2016 נתקבלה העברה החדשה ביותר בפרק עברות המין שבחוק העונשין, התשל"ז–1977. סעיף 347ב., "יחסי מין בין כהן דת לאדם שקיבל ממנו ייעוץ או הדרכה", קובע שכהן דת הבועל אישה או עושה מעשה סדום בבגיר, במהלך התקופה שבה ניתן להם ייעוץ או הדרכה על ידו או סמוך לאחר מכן, בהסכמה שהושגה תוך ניצול תלות נפשית ממשית בו, שמקורה בייעוץ או בהדרכה שניתנו להם על ידו – דינו מאסר ארבע שנים. "כהן דת" מוגדר באופן מעגלי, ככהן דת; וגם כמי שמציג עצמו ככזה או כאדם הידוע או המציג את עצמו כבעל סגולות רוחניות מיוחדות. "ייעוץ או הדרכה" מוגדרים כייעוץ או הדרכה שניתנו באופן מתמשך, במפגש חזותי.[1]

עברה זו שעניינה מערכת יחסים מיוחדת, שבמהלכה ובסמוך לסיומה קוימי יחסי מין, מזכירה את העברה השנייה בעדכנותה בפרק עברות המין, "יחסי מין בין מטפל נפשי למטופל", בסעיף 347א. מטפל נפשי הבועל אישה או העושה מעשה סדום בבגיר, במהלך התקופה שבה ניתן לו טיפול נפשי על ידו ועד תום שלוש שנים מסיום הטיפול, בהסכמה שהושגה תוך ניצול תלות נפשית ממשית בו, שמקורה בטיפול הנפשי שניתן להם על ידו, דינו – מאסר ארבע שנים. "טיפול נפשי" מוגדר כאבחון, הערכה, ייעוץ, טיפול, שיקום, או ניהול שיחות, שנעשו באופן מתמשך, במפגש חזותי, כדי לסייע לאדם הסובל ממצוקה, הפרעה, מחלה או בעיה אחרת, שמקורן רגשי או נפשי. "מטפל נפשי" מוגדר כמי שעוסק, או שמציג את עצמו כעוסק, במתן טיפול נפשי, כמשלח יד או מכוח תפקיד. איסור זה כולל חזקה, שלפיה מעשים מיניים כאמור שנעשו במהלך הטיפול – ייראו כאילו נעשו תוך ניצול תלות נפשית ממשית, אלא אם המעשים החלו לפני תחילת הטיפול הנפשי. האיסור נוגע לא רק לתקופת הטיפול וסמוך לה, אלא שנים אחריה.[2]

שני האיסורים הללו סובבים סביב מערכת יחסים מיוחדת, על רקע מקצועי, בין בגירים. הנחת היסוד שלהם היא שבמערכות יחסים אלו קיימת הזדמנות מובנית לניצול החזק את החלש. למען שלמות התמונה ראויה להזכיר את סעיף, 346, "בעילה אסורה בהסכמה". לצד בעילה האסורה בגין גיל הנבעלת (14–16) ותו לא, האיסור מכסה בעילות שונות של קטינה (16–18) שקשורות לניצול יחסי תלות, מרות, חינוך או השגחה, או תוך הבטחת שווא לנישואין. מטפל נפשי שקיים יחסי מין במצב האחרון, חזקה שניצל, אלא אם המעשים החלו לפני תחילת הטיפול הנפשי. באשר לבגירה, בעילת אישה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות או עקב הבטחת שווא לנישואין תוך התחזות כפנוי למרות היותו של הבועל נשוי הנה עברה פחותה (שלוש שנים לעומת חמש).

להבדיל מעברת הבעילה האסורה (ומעברת האונס שבסעיף 345), האיסורים המסוימים על מערכת יחסים מקצועית האמורים אינם מגדריים (כלומר ניתן להחילם גם לגבי קרבן גבר ולא רק לגבי קרבן אישה) ואינם נוגעים ליחסי מין לאחר סיום מערכת היחסים ההייררכית.

הדין הקיים

הדין הקיים אינו אוסר יחסי מין במסגרת טיפול רפואי שאיננו טיפול נפשי. האיסורים הקונקרטיים עוסקים בשתי מערכות יחסים מקצועיות מסוימות, בהן ולא באחרות. מכלל ההן נשמע הלאו: במערכות יחסים מקצועיות אחרות אין איסור.

יתרה מזאת: הצעת החוק שהולידה את איסור היחסים המיניים במסגרת טיפול נפשי הייתה רחבה יותר ודנה לא רק בטיפול נפשי אלא גם בטיפול "רפואי, פארארפואי או סוציאלי". מוקד ההצעה דן בטיפול הנפשי, בהנחה שהמטופל נעדר יכולת לספק הסכמה ממשית, ואין לו יכולת לשקול בחופשיות את מערכת היחסים ומשמעותה. הודגשה התלות במטפל ופגיעוּתו של המטופל. צוין שגם בטיפול סוציאלי, רפואי ופארארפואי יכולה להיווצר תלות שעלולה להוביל לניצול. עוד צוין שלגבי אנשי מקצוע אחרים הסבירות להיווצרות תלות מטופל-מטפל הנה נמוכה, ושבמקרים המתאימים האישום יהיה אונס.[3] קבלת ההצעה בנוסחה הסופי מלמדת שהמחוקק סבר שלא נכון להחיל את האיסור גם לגבי טיפול רפואי.

גם הבעילה האסורה אינה מכסה יחסי מין בין רופא ומטופל. איסור הניצול על רקע מערכת יחסים רחב ונוגע ליחסי תלות, מרות, חינוך או השגחה. אולם אף שניתן לפרש טיפול רפואי בהרחבה כיחסי תלות או השגחה, מושא ההגנה באיסור מצומצם: נשים בלבד, בגיל 16–18 בלבד.

לעומת זאת, קיימת התייחסות ליחסי רופא-מטופל בחוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998. החוק מגדיר הטרדות מיניות בצורות שונות, שהעיקריות הן "הצעות חוזרות בעלות אופי מיני, המופנות לאדם אשר הראה למטריד כי אינו מעונין בהצעות האמורות" ו"התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות". כלומר, החוק מטיל על המוטרד נטל להראות את חוסר העניין שלו, למעט במקרים מיוחדים. אחד מהם הוא כשההצעות מופנות "למטופל, במסגרת טיפול נפשי, בריאותי, רפואי או פארה-רפואי – תוך ניצול תלות של המטופל במטפל". את הסעיף ניתן לפרש בשתי צורות, כשהמשותף הוא ניצול תלות המטופל. לפי האחת, כל הצעה ואמירה מינית למטופל הנה אסורה, פטרנליזם מוחלט; לפי האחרת, הצעה ואמירה כאמור אסורות רק במצב שהמטופל חווה מוטרדות בגינן, אפילו שלא הביע את מוטרדותו בפני המציע. יושם אל לב שההצעה צריכה להיות מופנה במסגרת הטיפול ולא אחריה או אפילו מחוץ לה.

הדין הראוי

האם ראוי שהדין יאסור יחסי מין במסגרת טיפול רפואי שאיננו טיפול נפשי? השאלה מורכבת ואבקש אך להציע כיווני מחשבה.

מערכות יחסים רבות – אולי רבות מספור ואולי כמעט כולן – כוללות יסוד הייררכי, של יתרון מסוים לצד אחד על אחר, יתרון שהופך את האחד לחזק ואת האחר לפגיע. בהקשר המקצועי, בעלי מקצוע מסוימים זוכים מכוח תפקידם בגישה לגופו של אחר: רופאים, אחיות, מטפלים אלטרנטיביים, מעסים ועוד. יש הזוכים בגישה לביתו: טכנאים, שרברבים, קבלנים, צבעים ועוד. אחרים זוכים בגישה לנפשו ולסודותיו: פסיכולוגים, עובדים סוציאליים, ואפילו טכנאי מחשב. רבים זוכים בגישה לשכלו של אדם: מורים, מרצים, מעבידים ועוד. מערכות יחסים אחרות מקנות יתרון מובנה לאחד הצדדים, יתרון שעלול להיות מתורגם לניצול. למשל מפיק או במאי ושחקן, או שחקן ראשי ושחקן משני; מאמן ספורטיבי ומתאמן; מנהל ומורה; דיקן ומרצה; מרצה ותלמיד; מעביד ועובד; עובד בכיר ועובד זוטר; עורך דין ומתמחה; בעל משרד ופקיד. הרשימה אין סופית. כמובן, לא נדרשת מערכת יחסים מקצועית מתמשכת כדי לנצל אדם אחר. שירותים רבים שניתנים יוצרים עמדת כוח, ולו זמנית, וזו ניתנת לניצול לרעה, גם בהקשר מיני.

כולנו פגיעים מצד אחד, ועלולים לפגוע מצד אחר. ניתן לכאורה לאסור על יחסי מין במסגרת כל מערכת יחסים, ובלבד שהמין הושג בניצול עמדת כוח; ניתן אפילו לאסור על כל מין שהושג בניצול, בלי קשר לעמדת כוח ולמערכת יחסים. איסור כאמור רחוק מאד מהמציאות המשפטית העכשווית, שאוסרת על מין שהושג באמצעות ניצול רק במערכות יחסים מסוימות מאד.

כדי להתמקד במערכת יחסים מקצועית ולהגבילה לא כעניין חברתי ואפילו לא כעניין אתי, אלא כעניין פלילי – דרוש ייחוד שיבדל אותה ממערכות יחסים אחרות. הייררכיה והזדמנויות כוח כשלעצמן אינן מספיקות. באשר לטיפול נפשי, ניתן לסבור שהייחוד הנו הגישה למסתורי הנפש, לסודות האינטימיים, לנכונות להיחשף רגשית ולהיות פגיע כדי לזכות בטיפול הטוב ביותר. אכן, אנו נחשפים רגשית בשפע הקשרים; אך בדרך כלל ההקשר הוא חברתי-אישי הדדי ולא מקצועי חד-צדדי. הטיפול הנפשי יוצר פגיעוּת חריגה ויתרון נפשי מובנה גדול במיוחד. באשר לייעוץ דתי, ניתן לסבור שהייחוד הנו במעמד הרם שמייחס האדם הדתי למי שהוא תופס כבעל סמכות בתחום שאינו קרוב ללבו גרידא – הוא ממלא אותו וחשוב לו ביותר. מה באשר לרופא?

כמו המטפל הנפשי וכהן הדת, גם הרופא נהנה מחיסיון ראייתי חוקי, שמטרתו לשחרר את חרצובות לשונו של המטופל ולעודדו לדבר בחופשיות, כעולה מסעיפים 49–51 לפקודת הראיות, התשל"א-1971. אולם בשונה מהם, הרופא הטיפוסי אינו מוכנס בסודות קורותיו האישיים של אדם. כאשר שוקלים להגביל מערכות יחסים מיניות – מבחינה אתית ופלילית – ראוי לפלח את מערכות היחסים כפי הניתן כדי לזהות פוטנציאל לא רק לניצול, שלא די בו; אלא גם לפגיעוּת מובנית, לחולשה של צד למערכת היחסים שמעודדת אותנו להגן עליו לא רק מפני אדם אחר, אלא גם מפני בחירותיו שלו, שאינן מספיק חופשיות או מודעות.

הליכים רפואיים מסוימים פולשניים יותר מאחרים. רמת הפגיעוּת של המטופל אינה אחידה. הליכים שבהם המטופל מתפשט באופן מלא או חלקי מגבירים את פגיעוּתו. מגע מצד המטפל במצב כזה, לעומת מבט גרידא, מגביר אותה אף הוא, במיוחד מגע באברים אינטימיים. הליכים שבהם המטופל מצוי בחוסר הכרה, למשל בהרדמה, והליכים שבהם הוא אינו מסוגל לזוז באופן מלא, למשל בהרדמה חלקית, או כשאינו מסוגל להגיב מידית, למשל כשהוא שוכב על בטנו – מגבירים את הפגיעוּת. כך גם אשפוז מתמשך וכך גם הליכים שנעשים ללא ליווי מצד המטופל וללא השגחת איש צוות נוסף. הליכים שכרוכים בחשיפה רגשית ובחשיפת מידע אינטימי מגבירים את הפגיעוּת. גם מקום הטיפול עשוי להשפיע. פגיעוּת היא נקודת מפתח משפטית ואתית בסוגיה.

כפי שניתן לזהות מצבי פגיעוּת ניתן לזהות גם מצבי עניין מיני, שהוא החלק השני במשוואת הניצול המיני; למשל טיפול בידי גורם ממגדר אחר מגדיל את הסיכוי לעניין מיני.

שאלת ההפללה של סוג התנהגות רחבה ומורכבת במיוחד ולא ניתן להכריע בה במסגרת זו.[4] רזולוציה של ההליך הרפואי היא מפתח לזיהוי מצבי סכנה לניצול מיני. "הליכי פגיעוּת" הם אלו שמסוכנים ולפיכך הם ורק הם אלו שראויים לתשומת לב מגבילה. ראוי לפעול לצמצום הסכנה – דרך אתיקה ונהלים ואולי גם דרך המשפט. כמובן, כל איסור פלילי ואתי ראוי לניסוח חד וברור שאינו רחב מהנדרש. מערכות יחסים בין אישיות הן מהדברים החשובים ביותר בקיום האנושי, והגבלתן אינה עניין של מה בכך.

אתיקה

אסיים בקווי מחשבה אתיים בנושא המדובר, עשרה דיברות להליכי . הניסוח הנו עבור מטפל זכר ומטופלת נקבה, אך המסר אינו מגדרי.

1. אין לנצל את חולשתה הפיזית או המנטלית של מטופלת לכל צורך מיני.  2. אין לשאול את המטופלת אם היא רווקה או פנויה; באופן מוחלט אין זה עניינו של המטפל. 3. אין להציע למטופלת לצאת עם המטפל או להתעניין אם הייתה יוצאת עמו; היענות להזמנה מצד המטופלת אינה פסולה בתום הטיפול, כשאין תחזית לטיפול עתידי.  4. אין לשאול את המטופלת על הרגליה המיניים וחוויותיה המיניות. אם הדבר חיוני לטיפול, יש להסביר לה את החשיבות מבעוד מועד ולערוך את השיח בנוכחות בת משפחה או אשת צוות.  5. בהנחה שאין עסקינן בטיפול קוסמטי, אין להחמיא למטופלת על חזותה, על פניה או על גופה. 6. אין ללטף ואין לגעת במטופלת בכל אופן שאינו טיפולי וחיוני.  7. אין לבקש ממטופלת להתפשט שלא לצורך; אין לשלוח מבטים לאזורים מוצנעים, בעיקר כשהמטופלת נתבקשה להתפשט.  8. אם המטופלת הביאה אדם נוסף לצדה, אין לבקש ממנו לצאת אלא אם זו בקשת המטופלת. 9. אין להעביר מידע מיני או גופני-אינטימי לאחרים, גם לא לעמיתים.  10. כל הליך רפואי שמצריך התפשטות מול רופא/אח צריך להיעשות בידי בן אותו מין של המטופל או לכל הפחות בנוכחותו.



 * מרצה, דוקטור, המכללה האקדמית צפת. האחריות לכל טעות שנפלה במסגרת הרשימה – עליי. מחכה לתגובות: asafhardoof@gmail.com.

[1] ס"ח 2546, 7.4.2016, עמ' 718. לבסיס החוק: ה"ח הכנסת תשע"ו מס' 628 עמ' 81 – תיקון מס' 122.

[2] ס"ח תשס"ד מס' 1911 מיום 23.11.2003 עמ' 18.

[3] ה"ח תשס"ב מס' 3166 עמ' 868–869, תיקון מס' 77. ההצעה התכתבה עם תיק מפורסם שעסק באינוס במרמה לגבי מהות המעשה בידי פסיכולוג: ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל פ"ד מט(1) 2 (1995); ועם תיק מפורסם אחר שעסק באונס ובמעשה סדום של פיזיותרפיסט במטופלת במהלך עיסוי, תיק שבמסגרתו בית המשפט ביקר את רכיב הכפייה בעברת האונס, ביקורת שתרמה לשינוי החוק בהמשך לביטול הרכיב האמור: ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל פ"ד נד (3) 289, 313, 331 (2000).

[4] אסף הרדוף הפשע המקוון פרק 1 (2010); אסף הרדוף "פסקת ההפללה: טיעון חוקתי נגד הפללה – על גבולות המשפט הפלילי וגבולות פסקת ההגבלה" משפטים מב 243–307 (2012); Asaf Harduf, How Crimes should be Created: A Practical Theory of Criminalization, 49 Crime Law Bulletin 31–81 (2013).